Dictamen N° 69831/2010

N° 69.831 Fecha: 19-XI-2010 Mediante el oficio N° 2.085, de 2010, la Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a este Nivel Central la presentación de la Municipalidad de Pucón, en la cual solicita un pronunciamiento sobre la procedencia que el Concejal de esa entidad edilicia Armín Avilés Arias, devuelva las sumas que percibiera por concepto de dieta por el período que indica, durante el cual se encontraba suspendido de su derecho a voto. Además, requiere que se precise si son válidos los acuerdos del concejo municipal en los que participó el referido concejal, habida consideración de que éste estaba incapacitado para ejercer su cargo. Sobre el particular, cabe recordar que según lo dispone el artículo 61 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, “El alcalde o concejal cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 78”. A su turno, el mencionado artículo 16, N° 2, de la Carta Fundamental, establece que “el derecho de sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”. A su vez, es del caso considerar que el artículo 76, letra e), de la ley N° 18.695, previene, en lo que interesa, que la suspensión del derecho de sufragio dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del cargo. Al respecto, cumple con señalar que de los preceptos citados se infiere que la incapacidad temporal de que se trata opera de pleno derecho, por lo que si un concejal se encuentra suspendido de su derecho a sufragio por aplicación de la normativa referida, está obligado a abstenerse de realizar todo acto en tal calidad, lo que, por cierto, implica que no puede participar de las sesiones del concejo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 7.655, de 1996; 2.885, de 1998 y 41.345, de 2000). Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, con data 15 de octubre de 2009 se canceló la inscripción electoral del concejal Avilés Arias por existir una acusación por un delito que merecía pena aflictiva, situación de la que tomó conocimiento el Concejo Municipal sólo el 14 de abril de 2010. No obstante, durante el período comprendido entre las fechas enunciadas dicho servidor participó de los acuerdos de ese cuerpo colegiado, percibiendo, además, sumas por concepto de dieta. Sobre el particular, cabe señalar que desde la fecha en que se hallaba suspendido de su derecho a sufragio, el concejal en cuestión se encontraba incapacitado temporalmente de ejercer su cargo y, por consiguiente, estaba legalmente impedido de asistir a las sesiones del concejo y, asimismo, de percibir la dieta mensual a que tienen derecho los concejales por su asistencia a las sesiones del respectivo cuerpo colegiado, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 88 de la ley N° 18.695. En este contexto, y atendido que, según lo dispuesto en los artículos 89 de la ley N° 18.695 y 52 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, a los concejales les son aplicables tanto las normas sobre responsabilidad civil que rigen a los funcionarios municipales como las de probidad administrativa, en el caso en que tales servidores perciban indebidamente determinadas sumas del municipio, corresponde que éste adopte las medidas tendientes a exigir la devolución de las mismas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 41.345, de 2000 y 4.926, de 2009, entre otros). Por otra parte, en lo que dice relación con la validez de los acuerdos del concejo en los cuales participó el referido concejal, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado -mediante dictámenes N°s. 2.936, de 2001, y 25.033, de 2010, entre otros- que frente a la antijuridicidad de un acto, debe primar la seguridad jurídica, toda vez que los terceros de buena fe no pueden verse afectados por un error de la Administración, de manera que en la especie no corresponde dejar sin efecto dichos acuerdos. Atendido lo precedentemente expuesto, la Municipalidad de Pucón deberá regularizar la situación en examen, de acuerdo a los criterios indicados, informando de las medidas que adopte a la Contraloría Regional de La Araucanía. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República