Dictamen N° 54923/2016

N° 54.923 Fecha: 26-VII-2016 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Luis Riveros Ortega, profesional de la educación de la Municipalidad de Recoleta, informando que, respecto a lo ordenado en el dictamen N° 85.254, de 2015, y el oficio N° 4.032, de 2016, ambos de este Órgano Fiscalizador, la mencionada entidad edilicia le ofreció reintegrarse a sus labores como subdirector de un liceo de dicha comuna, en circunstancias que, a su juicio, corresponde que lo reincorporen como director del Liceo A-34 Arturo Pérez Canto -el cual ya cuenta con dicha jefatura, elegida por concurso público-, por ser la función que desempeñaba antes de ser desvinculado ilegalmente de dicho municipio. Como cuestión previa, cabe recordar que el dictamen N° 56.585, de 2007 -que confirmó el N° 43.509, de 2006, el que, a su vez, reiteró lo expresado en sus símiles N°s. 54.545, de 2004, y 2.928 y 52.127, ambos de 2005-, ordenó en ese entonces reabrir el sumario instruido en contra del señor Riveros Ortega, ya que no se ajustaba a derecho por haber sido instruido por el alcalde de la Municipalidad de Recoleta, y no por el jefe del departamento de administración de educación municipal de dicha entidad edilicia -como disponía el artículo 145, inciso segundo, del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación vigente a dicha época- y asimismo, que se reincorporara al interesado a sus funciones, pagándole sus remuneraciones por todo el tiempo que hubiera permanecido alejado de su cargo. Posteriormente, el dictamen N° 29.603, de 2009, concluyó que la responsabilidad administrativa que pudiere corresponder al recurrente en el proceso disciplinario en cuestión se encontraba prescrita y que el señalado ente comunal debía acatar los citados pronunciamientos en cuanto a la reincorporación del señor Riveros Ortega a sus funciones y el pago de sus remuneraciones por el periodo en que se encontró alejado de sus funciones. Enseguida, consta que con posterioridad al aludido pronunciamiento N° 29.603, de 2009, la Municipalidad de Recoleta interpuso ante el 14° Juzgado Civil de Santiago una demanda de nulidad de derecho público en contra del Fisco de Chile, con el objeto de obtener que se dejara sin efecto, entre otros, el precitado dictamen N° 29.603, de 2009, razón por la cual, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, mediante su similar N° 71.054, de 2009, esta Entidad Fiscalizadora se abstuvo de intervenir respecto de una nueva presentación del interesado, criterio que fue reiterado en el N° 24.742, de 2014. La indicada acción jurisdiccional fue desestimada por la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2012, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 11 de diciembre de 2013, rechazándose por la Corte Suprema, mediante fallo de 20 de noviembre de 2014, el recurso de casación en el fondo interpuesto por el municipio. Luego, concluido el mencionado proceso judicial, el señor Riveros Ortega solicitó a este Organismo Fiscalizador que le indicara el procedimiento a fin de reintegrarse a sus labores, peticiones que fueron remitidas por los oficios N°s. 98.216, de 2014, y 4.735, de 2015, al municipio de Recoleta para su análisis y atención en esa instancia, reiterándose por su similar N° 20.143, de 2015, que ello se efectuó con la finalidad que dicho ente comunal proporcionara en forma directa una respuesta fundada al interesado, y verificando, según consta en el oficio N° 47.278, de dicha anualidad, de este origen, que la municipalidad rechazó el requerimiento formulado por el recurrente. Con posterioridad, a través del anotado dictamen N° 85.254, de 2015, y el oficio N° 4.032, de 2016, esta Institución de Control reiteró que la Municipalidad de Recoleta debía acatar y dar cumplimiento al dictamen N° 29.603, de 2009. En esta oportunidad, el recurrente solicita, además, que en atención a que el cargo que él desempeñaba ya cuenta con un director, que fue elegido por concurso público, se le autorice a presentar su renuncia voluntaria de acuerdo a la ley N° 20.822, ya que no pudo hacerlo dentro de plazo, por estar alejado de sus funciones, al no cumplir el municipio los dictámenes de esta Contraloría General en que se ordenaba su reintegro, y en la medida que se le cancelen sus cotizaciones previsionales y remuneraciones adeudadas desde el año 2004. Asimismo, se ha dirigido a esta Contraloría General el jefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Recoleta, de acuerdo a lo ordenado en el oficio N° 4.032, de 2016, informando que para efectos de dar cumplimiento a los dictámenes de esta Institución Fiscalizadora, se reincorporará al interesado a la referida entidad edilicia, en un principio, como subdirector de un establecimiento educacional, para luego ser designado en el cargo de director que quedará vacante en un recinto de dicha comuna, en virtud de una renuncia voluntaria de otro director. En cuanto al entero de lo que se le adeuda al recurrente por el periodo en que se encontró separado de sus funciones, el citado funcionario municipal indica que habría que determinar si dicha obligación es civil o natural, y si se encontraría obligada la entidad edilicia al pago de ella, o esta se encontraría prescrita, caso en el cual no procedería a su pago, de acuerdo a lo establecido en los dictámenes N°s. 1.509, de 1993; 68.733 y 98.047, ambos de 2015; y 3.285, de 2016. Conferido traslado de la presentación del jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Recoleta, el señor Riveros Ortega señala que se le reincorporó el 1 de marzo de 2016 como subdirector de la escuela E-148 Víctor Cuccuini, y que esto le produciría un menoscabo laboral al no ser la función que desempeñaba cuando se le desvinculó, además, por dejar de percibir el “ítem incentivo director”, y por ser una escuela de menor nivel a la que pertenecía, agregando que no se le han pagados sus remuneraciones ni cotizaciones previsionales por el periodo en que se encontró alejado de la entidad edilicia. Respecto a la prescripción, el interesado expresa que no es válido el argumento que expone el citado jefe del departamento de educación, ya que esta se interrumpió durante el periodo en que se encontró en conocimiento de los tribunales de justicia la demanda de nulidad de derecho público. Por otra parte, realizado el traslado al municipio de la presentación del señor Riveros Ortega, el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Recoleta expresó que no era posible reincorporar al interesado a las funciones que desempeñaba en el Liceo A-34 Arturo Pérez Canto cuando fue desvinculado, ya que dicho establecimiento ya cuenta con un director, que fue designado en virtud de un concurso público de acuerdo a la normativa que regula el nombramiento de dichas plazas, agregando que ese no era el cargo en el cual él se encontraba designado como titular, ya que su nombramiento era en el Liceo B-6 Paula Jaraquemada, según consta en decreto N° 3.421, de 1996, por el cual se ratificó la dotación titular de la comuna de Recoleta, siendo que al primer establecimiento mencionado, aquel habría sido trasladado durante la indagatoria del sumario respectivo. Agrega el citado jefe del departamento de educación, que respecto a que el señor Riveros Ortega se acoja al beneficio de la ley N° 20.822, que Otorga a los Profesionales de la Educación que Indica una Bonificación por Retiro Voluntario, esto no podría realizarse, ya que no es posible su aplicación en forma retroactiva. Ahora bien, sobre el particular cumple con señalar, en primer término, en cuanto a lo alegado por el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Recoleta, respecto a la prescripción del pago de lo que se le adeuda al recurrente, que esta Entidad Fiscalizadora ya ha ejercido su potestad dictaminante en el presente caso, que emana fundamentalmente de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, respecto de la situación laboral del señor Riveros Ortega, generándose con ello el imperativo jurídico para la Municipalidad de Recoleta de proceder a dar cumplimiento a los pronunciamientos de este Organismo de Control. Lo expresado aparece aún más de manifiesto en el caso en comento, toda vez que, en la especie, el incumplimiento de los pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora, obedece a la renuencia del municipio en acatar lo resuelto, y no a una ausencia de diligencia del recurrente, quien ha planteado reiteradamente sus requerimientos ante este Organismo de Control (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.297, de 2014). En consecuencia, esta Contraloría General debe, por una parte, no sólo confirmar el aludido dictamen N° 43.509, de 2006, sino que todos los pronunciamientos que se han emitido con ocasión de la situación de la especie y, por otra, recordar que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 9° de la ley N° 10.336, el acatamiento de lo que en ellos se ha resuelto, resulta plenamente obligatorio para los respectivos funcionarios públicos en el caso concreto a que aquéllos se refieren, por lo que se desestima el argumento del jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Recoleta en lo relativo a que se encontraría prescrita la obligación de dicha entidad de pagar las remuneraciones del recurrente por el periodo en que se encontró alejado de sus labores, ya que este interrumpió oportunamente aquella, al exigir en reiteradas ocasiones el cumplimiento de los correspondientes pronunciamientos. Enseguida, y sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, para dar cumplimiento a lo ordenado por este Órgano de Control en los mencionados pronunciamientos, y de acuerdo a la forma en que estaría procediendo la Municipalidad de Recoleta para aquello, corresponde hacer las siguientes precisiones. En primer término, cabe recordar que el interesado en la fecha en que fue desvinculado ilegalmente de su cargo, se encontraba designado como director del Liceo B-6 Paula Jaraquemada, sin perjuicio de encontrarse desempeñando funciones en el Liceo A-34, Héroe Arturo Pérez Canto, desde el 27 de febrero de 2003, según consta en el memorándum N° 085/03, de dicha anualidad, y lo informado por la citada entidad edilicia, en virtud de una destinación, para efectos de realizar la investigación de los hechos por los que se le acusaron en aquella época. También, es del caso precisar que el recurrente debió ser reincorporado a las funciones para las cuales se encontraba designado al momento de ser desvinculado en el año 2004. Sin embargo, de los antecedentes tenidos a la vista, incluyendo el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Órgano de Fiscalización, no es posible determinar a qué cargo debe reincorporarse, ni la normativa que le sería aplicable al recurrente para efectos de dilucidar su continuidad en la dotación docente. En efecto, de los documentos que se acompañan, solo constan el decreto N° 3.421, de 1996, de la Municipalidad de Recoleta, en el que se señala que se ratifican los cargos titulares de la dotación docente de dicha comuna, encontrándose el recurrente designado en un cargo directivo, pero sin indicarse cuál, ni en virtud de qué normativa, al que la entidad edilicia alude como el acto administrativo en el que aparece que es director de un establecimiento educacional; una resolución acompañada por el interesado, N° 7.086, de 1980, del Ministerio de Educación, que lo designa en un cargo de director suplente; el decreto alcaldicio N° 5.494, de 1997, de la Municipalidad de Recoleta, que nombra al ocurrente en un cargo de directivo titular, para desempeñarse como director del Liceo B-6 Paula Jaraquemada, a contar del 2 de enero de 1998, pero mientras se proveyera el cargo de titular. En consecuencia, de los citados antecedentes no es posible precisar con certeza cuál era el cargo que en derecho debía desempeñar el señor Luis Riveros Ortega a la época de su desvinculación y, por consiguiente, la función a la que debe ser reincorporado, lo que la Municipalidad de Recoleta deberá informar, fundadamente, para efectos de determinar la normativa que debió aplicársele y, en consecuencia, verificar hasta cuándo correspondió que laborara en la mencionada entidad edilicia y el monto que se le adeudaría por concepto de remuneraciones impagas, por el tiempo en que se encontró alejado de sus funciones, acompañando los antecedentes de respaldo a esta Contraloría General, en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República