Dictamen N° 5561/2013

N° 5.561 Fecha: 24-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado señor Hugo Gutiérrez Gálvez, denunciando a la Intendenta Regional de la Región de Tarapacá, señora Luz Ebensperger Orrego, quien según señala, habría dado curso a una solicitud irregular, para luego aprobar en definitiva la entrega de fondos públicos a una consejera regional, para financiar la asistencia a una actividad particular, transgrediendo con su actuar el principio de probidad administrativa. Señala el requirente, sustentando su presentación, que la máxima autoridad regional, tramitó, aprobó y entregó a la señora Patricia Prieto Henríquez, consejera regional, fondos por la suma de $ 413.862.-, para participar en la ciudad de Santiago, los días 6 y 7 de julio de 2012, en el XXXV Consejo Nacional del Partido por la Democracia, lo cual consta en los documentos anexos que adjunta. Se refiere enseguida el denunciante, al marco normativo, -artículo 39 de la ley N° 19.175-, que regula la solicitud, tramitación, aprobación y entrega de fondos para el cumplimiento de cometidos propios del cargo de consejero regional fuera del lugar de su residencia habitual, precisando que ninguna de las exigencias establecidas para tales efectos se habrían cumplido, al disponer la autoridad el uso de recursos fiscales para que un miembro del mencionado cuerpo colegiado asistiera a una actividad político partidista, lo cual podría transgredir el mencionado principio de probidad, y hacer responsable a la señora Intendenta Regional, por las conductas descritas, y para este efecto, solicita en lo sustancial a esta Entidad Fiscalizadora, que se investiguen los hechos denunciados, y emita un pronunciamiento sobre la legalidad de la referida actuación, así como del acto administrativo que autorizó la utilización de recursos en fines distintos a los contemplados en la ley; ello, de conformidad con los demás antecedentes que expone. Requerido su informe, la señora Intendenta de la Región de Tarapacá se sirvió evacuarlo, a través del oficio N° 935, de 2012, adjuntando un informe elaborado por la Dirección Jurídica del Gobierno Regional de Tarapacá, en el cual se hace una relación pormenorizada de los hechos relativos al viaje de la consejera regional, señora Patricia Prieto Henríquez, consignándose, en lo que interesa, que el 5 de julio de 2012, se gestiona verbalmente por intermedio de la jefa de gabinete de la Intendenta Regional, atendida la premura, la compra de pasajes aéreos para que la aludida consejera regional viajara a la ciudad de Santiago por encargo de la señora Intendenta, para asistir a una reunión al día siguiente con el señor Mauricio Cisternas Morales, Jefe de la División de Municipalidades, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, para tratar el tema "Academia de Capacitación Regional y Municipal", recibiéndose el mismo día un correo electrónico del señor Cisternas reiterando la invitación. Sin embargo, agrega el citado informe, que la reunión no se materializó producto de una descoordinación de agenda de la Subsecretaría antes individualizada, a pesar de haber asistido la señora Prieto Henríquez al lugar concertado, según consta en el libro de visitas respectivo. Prosigue el informe, consignando que el 25 de julio, la consejera aludida renuncia a su cargo, siendo presentado ese mismo día el reclamo del parlamentario recurrente ante la Contraloría Regional de Tarapacá, en contra de la autoridad regional. Finalmente, el informe indica que con fecha 14 de agosto de 2012, la ex-consejera Prieto Henríquez reintegra el dinero gastado en la compra de los pasajes aéreos utilizados el día 6 de julio, atendido que no pudo cumplir con lo encomendado por la señora Intendenta Regional, concluyéndose finalmente, que los hechos descritos no están dentro de la hipótesis que contempla el artículo 39 de la ley N° 19.175, ya que por una parte, la consejera viajó a la ciudad de Santiago con el propósito de asistir a una reunión encargada por la aludida jefatura regional, la que no se concretó por descoordinación de agenda, y por otra, atendido que el Servicio no desembolsó suma alguna por concepto de viáticos, siendo reintegrados los fondos utilizados en la compra de los pasajes, acompañándose distintos documentos que respaldan las aseveraciones anteriores. Sobre el particular, es menester señalar, que el hecho o conducta que se estima como constitutivo de una transgresión al principio de probidad administrativa, sería el incumplimiento por parte de la Intendenta Regional, del procedimiento establecido para tramitar, aprobar y entregar fondos públicos a los consejeros regionales cuando éstos deban cumplir cometidos propios del cargo, fuera de su lugar de residencia habitual, agravado en este caso específico, en consideración a que la actividad a la que concurrió la consejera Prieto Henríquez, fue en beneficio o provecho propio, y no del Gobierno Regional. Al respecto, es importante señalar, que la regulación aplicable en la especie está contemplada en el artículo 39 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional Administrativo, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado, de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. El citado artículo 39, se refiere al derecho de los consejeros regionales de gozar de una dieta mensual por la asistencia a las sesiones del consejo, así como por la asistencia a cada sesión de comisión de aquéllas a las que se refiere el artículo 37, del cuerpo legal aludido, esto es, por asistir a las comisiones de trabajo establecidas para desarrollar sus cometidos, las cuales deberán estar determinadas en el reglamento interno de funcionamiento que cada consejo regional debe dictar en uso de sus facultades normativas. Ahora bien, y en lo pertinente, el inciso cuarto, del artículo 39 dispone que, "Tendrán también derecho a pasajes y reembolso de gastos por concepto de alimentación y alojamiento para asistir a las sesiones del consejo y de las comisiones, cuando ello les signifique trasladarse fuera de su lugar de residencia habitual. El reembolso de gastos no podrá superar, en ningún caso, el valor del viático que le corresponda al intendente en las mismas condiciones.". A su turno, los incisos sexto y séptimo, del citado artículo 39, se refieren a las exigencias o condiciones que se deben cumplir para autorizar las comisiones fuera del lugar de residencia habitual, estableciendo que, "El consejo regional sólo podrá encomendar el cumplimiento de tareas a sus miembros, con derecho a pasajes y reembolso de gastos por concepto de alimentación y alojamiento, en la medida que exista disponibilidad presupuestaria, la que deberá certificar el secretario ejecutivo del consejo regional. El reembolso de gastos no podrá superar, en ningún caso, el valor del viático que le corresponda al intendente en las mismas condiciones. Con todo, los cometidos al extranjero que acuerde el consejo regional durante el año, no podrán significar una disposición de recursos que supere el 30% del total contemplado en el presupuesto para el pago de gastos reembolsables de los consejeros regionales. Lo anterior, deberá ser certificado previamente por la jefatura a cargo de la administración y finanzas del gobierno regional y, en todo caso, el cometido será dispuesto formalmente por el intendente regional respectivo." De las normas expuestas con antelación, es dable colegir que el legislador ha establecido determinadas condiciones para autorizar las referidas comisiones, entendiendo que la asistencia a ellas por parte de los consejeros regionales, tiene lugar en el ejercicio del cargo, y como representante o mandatarios del órgano colegiado. Ahora bien, y por los antecedentes esgrimidos por las partes, resulta relevante establecer si efectivamente la consejera señora Prieto Henríquez, viajó a la ciudad de Santiago cumpliendo una comisión acordada por el consejo regional; si lo hizo a requerimiento expreso de la señora Intendenta Regional para asistir en su representación, atendiendo a una invitación efectuada por jefaturas superiores de la Subsecretaría de Desarrollo Regional; o viajó como se denuncia, para participar en una actividad proselitista, siendo financiado su cometido en cualquiera de las hipótesis, con recursos públicos. El parlamentario requirente, acompaña en sustento de los hechos cuestionados, la orden de compra N° 768-319- CM12, correspondiente a la adquisición por parte del Gobierno Regional de Tarapacá, de un pasaje aéreo y la aceptación de la misma, y por el cual se pagó $ 413.862.-, sin que aporte ningún otro antecedente que permita corroborar que el viaje realizado tuvo por finalidad única y exclusiva, asistir a una actividad de carácter político partidista en la ciudad de Santiago. En contraposición a lo indicado por el diputado señor Gutiérrez Gálvez, se acompañan por la señora Intendenta Regional distintos antecedentes, entre los cuales cabe destacar, en lo que importa, los siguientes: 1.-Oficio Ord. N° 140/2012, de 21 de agosto de 2012, de su Jefa de Gabinete dirigido al Contralor Regional de Tarapacá, el cual informa, -en lo sustancial-, que el día miércoles 4 de julio de 2012, alrededor de las 17:00 horas, recibió una llamada de la señora Valentina Heger, asesora del Subsecretario de Desarrollo Regional, indicándosele que el día viernes 6 de julio, debía concurrir la Intendenta o alguien en su representación a la ciudad de Santiago, para sostener una reunión con el señor Mauricio Cisternas, Jefe de la División de Municipalidades, a cargo del programa Academia de Capacitación Municipal y Regional. Añade en su oficio la señora jefa de gabinete, que informó a la jefatura de la mencionada Subsecretaría que era imposible la asistencia de la Intendenta o de ella a la referida reunión, ante lo cual se le indica que podía asistir un consejero regional, razón por la cual, se decidió que concurriera la señora Patricia Prieto Henríquez, quien aceptó, indicando que solicitaba regresar el día domingo 8 de julio a primera hora, precisándosele que no había problema, pero que debía pagar la diferencia del mayor valor del pasaje en caso de que ello ocurriese, y que solo podría solicitar reembolso de los traslados al aeropuerto atendido que la hora de la reunión permitía regresar el mismo día. En ese contexto, agrega, se solicitó por la jefa de gabinete de la Intendenta el jueves en la mañana, la compra de los pasajes para la primera hora del viernes 6 de julio, considerando que la reunión era a las 12:30 horas, con regreso el domingo 8 de julio, en el primer vuelo. Al analizar el costo del pasaje, se informa que un pasaje ida y vuelta el mismo día era igual o superior a que la vuelta fuera el domingo, por lo que no procedía cobrar diferencia de precio a la señora Prieto Henríquez, dejándose en claro que no correspondía pagar viático, y solo procedía el reembolso por los traslados hacia y desde el aeropuerto. El itinerario fue confirmado, notificándose a la señora Valentina Heger que el tema estaba resuelto y que la consejera concurriría a la reunión al día siguiente a las 12:30 horas. 2.-Oficio emanado del señor Mauricio Cisternas Morales, Jefe de la División de Municipalidades, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, expedido en Santiago el 26 de julio de 2012, dirigido al señor Miguel Ángel Quezada, Secretario Regional Ministerial de Hacienda de la Región de Tarapacá, en el cual se informa, que se adjunta copia del Libro de Registro de Visitas del Edificio Plaza Constitución, correspondiente al día viernes 6 de julio, donde se advierte que la señora Prieto Henríquez ingresó a las 12:28 horas, de ese día. 3.-Copia del Registro de Visitas individualizado en el numeral anterior, donde consta que el citado día viernes 6 de julio de 2012, la señora Patricia Prieto Henríquez, RUT N° 8.618.023-5, registra entrada a las 12:28 horas a las dependencias indicadas en el numeral anterior. 4.-Copia del itinerario expedido por el portal electrónico www.lan.com , correspondiente al código de reserva 6118QJ, a nombre de Patricia Prieto, trayecto Iquique-Santiago, salida el viernes 6 de julio a las 08:15 horas, vuelo LA 381, y regreso Santiago-Iquique, el domingo 8 de julio, a las 8:41 horas. 5.-Correo electrónico de 25 de julio de 2012, -19:06 horas-, enviado por el señor Mauricio Cisternas, mauricio.cisternasm@subdere.gov.cl, al señor Miguel Quezada, mquezadat@hacienda.gov.cl, el cual señala, "Conforme a lo solicitado te reenvío mail enviado a la intendenta el día 6 de julio a las 11:50 hrs. para ver el tema capacitación Gores. Concurrió a Subdere la Core Patricia Prieto, a las 12:28, siendo atendida por mi secretaria Claudia Carrasco, a mi no me encontró ya que a esa hora me encontraba en la Municipalidad de Santiago en la ceremonia de lanzamiento del proyecto Cediz la cual se atrasó provocándome problema de agenda ya que luego debí concurrir a una reunión al ministerio de economía. Ante esta situación se la ubicó telefónicamente sin poder agendar una nueva hora dada su agenda y la mía.". 6.-Correo electrónico de 25 de julio de 2012, 11:50 horas, en el que el señor Mauricio Cisternas responde al señor Miguel Quezada la nota que el 6 de julio de 2012 le fue enviada a la señora Intendenta Regional en la que se lee, "Conforme a lo conversado le reitero nuestra invitación para reunirnos con usted, o con la persona que designe, para informarle los programas que la Academia de Capacitación Regional y Municipal impartirá a los funcionarios municipales de su región, y recibir los requerimientos de capacitación para los funcionarios del GORE.". Efectuada la relación precedente, y del contenido de todos los antecedentes examinados por esta Entidad Contralora, se estima pertinente dejar establecido los siguientes aspectos: -Que, existió una invitación a la máxima autoridad regional para asistir el 6 de julio de 2012, a una reunión en Santiago, con el señor Mauricio Cisternas Morales, Jefe de la División de Municipalidades, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, para tratar temas de interés para las partes -Que, atendida la circunstancia que tanto la señora Intendenta Regional, como su jefa de gabinete no podían asistir a la mencionada reunión, se le pidió a la consejera regional, señora Patricia Prieto Henríquez, que asistiera a ella en representación de la Intendenta Regional, quien aceptó concurrir. -Que, para cumplir el cometido, el Gobierno Regional adquirió pasajes aéreos para la consejera regional quien viajó a Santiago el viernes 6 de julio por la mañana, regresando el domingo 8 del mismo mes. -Que, la señora Prieto Henríquez concurrió hasta las dependencias respectivas en la ciudad de Santiago, a la hora indicada, para sostener la reunión previamente concertada, y que por otras actividades agendadas con anterioridad por el señor Cisternas Morales, las cuales se retrasaron, no fue posible concretarla. -Que, habiéndose programado con antelación la mencionada reunión, no resulta plausible imputar a la señora Prieto Henríquez el que ésta no se haya realizado, ya que como lo informa la autoridad de la aludida Subsecretaría, el atraso en el cumplimiento de su agenda le imposibilitó estar a la hora acordada. Establecidas las circunstancias fácticas en la materia objeto de la denuncia, es necesario recordar, que el principio de probidad se consagra en el artículo 8°, inciso primero, de la Carta Fundamental, reiterado en el artículo 13, inciso primero, de la ley N° 18.575, y cuyo concepto se encuentra desarrollado en el artículo 52, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, el cual dispone que, "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.". El mencionado principio, debe ser observado por todas las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designe la Constitución y las leyes, y por los funcionarios de la Administración Pública, acorde con lo establecido en el artículo 52, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Del mismo modo, dicho principio, es aplicable a los consejeros regionales, ya que la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, establece en su artículo 35, en lo que interesa, que a los consejeros regionales no les serán aplicables las normas que rigen para los funcionarios públicos, salvo en materia de probidad administrativa y responsabilidad civil y penal. En ese orden de ideas, y haciendo mención a las actividades político partidistas, se ha indicado, que los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político, como lo serían, a vía ejemplar, hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros funcionarios públicos o respecto de particulares con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos, lo cual ha sido consignado por esta Entidad Fiscalizadora en los respectivos oficios instructivos dictados con ocasión de las elecciones presidenciales y parlamentarias. Ello, en la medida que las desarrollen dentro de la Administración o en el ejercicio de sus cargos o funciones públicas, de forma que tratándose de actividades realizadas al margen del desempeño del empleo, fuera de la jornada de trabajo y con recursos y bienes propios, el servidor público, en su calidad de ciudadano, se encuentra habilitado para ejercer los derechos políticos consignados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y participar en actividades de esa naturaleza, tal como los dictámenes Nos 42.662, de 2000; 30.157, de 2005 y 48.097, de 2009, entre otros, lo han precisado, y sin perjuicio de las limitaciones y prohibiciones especiales vigentes sobre el particular (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.207, de 2011). Ahora bien, y atendido que el reproche que se hace a la Intendenta Regional, sería el haber autorizado el pago con caudales públicos de pasajes para asistir a una actividad particular de la señora Prieto Henríquez, en este caso, la concurrencia a la reunión de un partido político, vulnerando con ello el principio de probidad administrativa, se estima innecesario referirse a esas actividades de carácter personal en las que ésta hubiere participado en la ciudad de Santiago, toda vez que se encuentra suficientemente acreditado, que la señora Prieto Henríquez asistió a la reunión encomendada, la cual no se efectuó por razones ajenas a su voluntad, no encontrándose vedado que pudiere participar al margen de su cometido en actividades político partidistas, siempre y cuando, -como se explicitó-, dichas actividades se realicen fuera del desempeño del empleo o cargo, después de la jornada de trabajo y con recursos y bienes propios. En estas condiciones, la señora Prieto Henríquez no tenía impedimento alguno para asistir durante el tiempo que permaneció en la ciudad de Santiago, a una actividad como la que se cuestiona, -aún cuando solo existe la afirmación del denunciante y ningún otro antecedente que lo avale-, ya que el cometido financiado por el Gobierno Regional era para una actividad específica, a la cual concurrió y que en definitiva no se llevó a cabo por una circunstancia ajena a su voluntad. De esta manera, no resulta pertinente imputar a la Intendenta Regional de Tarapacá, por este rubro, falta o transgresión al principio de probidad administrativa, ya que la actividad que ordenó financiar, como se constató, no fue la asistencia a una actividad política de interés de la consejera regional, sino que tuvo por finalidad asistir en representación de aquella a una reunión con jefaturas del nivel central de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso referirse a la pertinencia de haber encomendado a un miembro del consejo regional, la asistencia a una actividad atendiendo a una invitación efectuada a la señora Intendenta de la Región de Tarapacá. Sobre este punto, es necesario señalar, que los integrantes del referido órgano colegiado no tienen la calidad de funcionarios públicos, aún cuando, y por mandato legal expreso, -como antes se indicó-, les son aplicables las normas sobre probidad administrativa y responsabilidad civil y penal. A su turno, la ley N° 19.175, ya citada, dispone en su artículo 27, que el Intendente será el jefe superior de los servicios administrativos del gobierno regional, encontrándose regido su personal por las normas del Estatuto Administrativo, y demás normas propias de los funcionarios de la Administración Pública, y su régimen de remuneraciones será el establecido en el decreto ley N° 249, de 1973, y sus normas complementarias. En relación con lo expuesto, es importante recordar, que el artículo 75 de la ley N° 18.834, otorga al jefe superior del servicio, la facultad o atribución para designar a los funcionarios públicos de su dependencia, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en las condiciones y por el período que detallan las normas pertinentes. Es decir, en la situación de la especie, y sin encontrarse legalmente habilitada la señora Intendenta Regional para ordenar un cometido funcionario respecto de una persona que no tenía la calidad de funcionario público de su dependencia, tal actuación resultó improcedente. Por otra parte, funcionarios de esta Entidad Fiscalizadora se constituyeron en el Servicio, y constataron que el gasto cuestionado, y que corresponde al costo de los pasajes aéreos, fue imputado inicialmente al ítem de "gastos" del Consejo Regional, y que posteriormente, atendido que la consejera señora Prieto Henríquez reembolsó el valor de aquéllos, estos fondos fueron reintegrados a la cuenta pertinente. De esta manera, y habiéndose utilizado fondos del presupuesto del Gobierno Regional para que un integrante del Consejo asistiera a una actividad determinada, correspondía aplicar el procedimiento del artículo 39 de la citada ley N° 19.175, toda vez que, la Intendenta no tenía atribuciones para designar en comisión de servicios a una consejera que no tiene la calidad de funcionaria de la repartición. Corrobora lo expresado, el Memo N° 031, de 13 de agosto de 2012, del señor Jefe de la División de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Tarapacá, dirigido a la señora Jefa de Gabinete, en el cual se confirma la compra de un pasaje aéreo, atendiendo un requerimiento efectuado por esta última jefatura vía telefónica, al tenor de la oportunidad y urgencia de cumplimiento del cometido, precisándose que la situación se deberá regularizar a la brevedad en concordancia con la petición que sobre la materia efectuara la División de Administración y Finanzas, con fecha 11 de julio de 2012. Luego, consta en copia de boleta de depósito, que el 14 de agosto de 2012, la señora Patricia Prieto Henríquez, depositó en efectivo en la cuenta corriente del Gobierno Regional de Tarapacá, $ 413.870.-, suma correspondiente al valor de los pasajes utilizados para su viaje a Santiago, sin que haya percibido ninguna otra cantidad por concepto de viáticos. De todo lo antes expresado, cabe concluir por este Órgano Contralor, atendido los hechos denunciados, lo siguiente: -Que, se financió con recursos públicos un cometido para que una persona que no tenía la calidad de funcionario público asistiera en representación de la Intendenta Regional de Tarapacá a una actividad de capacitación municipal y regional previamente concertada. -Que, en ese contexto, y dado que se utilizaron recursos asignados al presupuesto del Gobierno Regional, era pertinente recabar el acuerdo del Consejo Regional para autorizar a la señora Prieto Henríquez para asistir a dicha actividad. -Que, la consejera asistió a la reunión, la que no se concretó por descoordinación de agendas, sin que ello obstara, a que pudiera asistir a otras actividades de carácter personal en la ciudad de Santiago mientras permaneció en ella. -Que, no ha existido detrimento patrimonial al Gobierno Regional aludido, ya que los fondos utilizados fueron devueltos y reintegrados a la cuenta respectiva. -Que, aun cuando no justifica la inobservancia de un procedimiento legal, se advierte que las circunstancias de urgencia y premura en que se gestó la actividad del rubro; la buena fe de los intervinientes; y, la ausencia de daño al patrimonio público, permiten colegir que si bien existió una irregularidad en la autorización de los fondos respectivos, ésta no constituye un vicio de tal entidad que configure una transgresión al principio de probidad administrativa que amerite una investigación para establecer eventuales responsabilidades administrativas. Por consiguiente, y acorde con los antecedentes examinados, normas legales y jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 28.272, de 1997; 47.575, de 2000; y, 33.733 y 60.707, ambos de 2006, esta Contraloría General desestima la denuncia en los términos efectuados, sin perjuicio de instruir a la Autoridad Regional, para que en lo sucesivo se observe estrictamente el cumplimiento del procedimiento establecido para financiar con fondos públicos, actividades de los integrantes del Consejo Regional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República