Dictamen N° 5578/2018

N° 5.578 Fecha: 21-II-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General exfuncionario de la Fuerza Aérea, para solicitar, por los motivos que expone, la reconsideración del dictamen N° 22.207, de 2017, de este origen, en el cual se concluyó que su calificación del período 2015-2016, en la cual fue ubicado en lista N° 3 y, posteriormente, incluido en la nómina anual de retiros, se ajustó a la normativa que regula la materia, requerimiento que, en opinión de esa entidad castrense, corresponde que sea desestimado. Al respecto, en cuanto a que la sanción de un día de arresto considerada en su evaluación, adolecería de vicios de legalidad, se debe precisar que en el reseñado pronunciamiento se expresó que la presentación en estudio, no era el mecanismo idóneo para impugnar tal medida, puesto que el reclamo sobre calificaciones tiene por objeto revisar la evaluación de un servidor en relación con las eventuales arbitrariedades o vicios que se aprecien en sus diferentes etapas, mientras que el examen de legalidad de un proceso disciplinario se refiere al análisis de probables infracciones que pudieren haberse cometido en la tramitación de aquel, lo que se reitera en esta oportunidad. No obstante lo manifestado, en lo que atañe a que no correspondería que se hubiese considerado para sancionarlo, el contenido de un correo electrónico enviado por él desde una casilla privada a su excónyuge, ni tampoco que dicha copia fuese remitida por la Fuerza Aérea a esta Entidad de Control, ya que, a su entender, con esas actuaciones se habría vulnerado su vida privada, se debe consignar, por un lado, que la valoración de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria del empleado compete a la Administración activa y, por el otro, que la divulgación de la información, en este caso, no supone una afectación a los derechos de un tercero involucrado, en los términos del artículo 21 de la ley N° 20.285, por cuanto quien proporcionó esa información fue precisamente la víctima -receptora del correo electrónico-, de los hechos que motivaron su denuncia en contra del señor XX ante la autoridad respectiva de la citada institución castrense. Con todo, es necesario precisar que el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 10.336, dispone que el Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores y podrá, también, dirigirse a cualquiera autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda; añadiendo su inciso cuarto que las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto. Puntualizado lo anterior, en lo que dice relación con la clasificación que se le asignó -lista N° 3-, cumple con destacar, por una parte, que del análisis efectuado, en esta oportunidad a los antecedentes acompañados, aparece que en el concepto honor el peticionario fue evaluado inicialmente con nota 5,20, en consideración, entre otros ítems, a la nota 4,0 por la sanción disciplinaria que se le aplicó y, por la otra, que la Junta de Selección de Oficiales, en su primer período de sesiones, redujo tal rubro a 3,00, sin que consten los elementos que motivaron la anotada disminución de puntaje. Habida cuenta de lo anterior, es menester señalar, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 986, de 2016, de este origen, que de haberse estimado una sanción para disminuir el puntaje y para decidir la clasificación en cierta nómina, importaría que un mismo antecedente sea ponderado dos veces en la evaluación, y para fines distintos, lo que no se advierte sea permitido por la normativa aplicable en la materia. Siendo ello así, de conformidad con lo prescrito en el aludido artículo 9°, incisos segundo y cuarto, de la ley N° 10.336, esta Contraloría General, para poder emitir un pronunciamiento definitivo en la materia, requiere que esa institución castrense remita, en el plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, copia de las actas secretas de las juntas de selección en las cuales se evaluó el desempeño del señor XX. En este punto, en cuanto a la petición del interesado de que se remitan las aludidas actas a esta Entidad Fiscalizadora, la citada institución castrense señala que ello no sería factible pues el contenido de las mismas no se comunica a los funcionarios. Al respecto, es menester aclarar que si bien es correcta la última afirmación formulada por la Fuerza Aérea, por cuanto el artículo 26 de la ley N° 18.948, inciso sexto, prescribe que “Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas”, lo cierto es que tal carácter de los mencionados documentos y actuaciones no implica que ellos no se encuentran sometidos a fiscalización por parte de este Ente Contralor, ya que ambas condiciones son totalmente independientes y la existencia de la primera no puede importar la inobservancia de los mandatos que la Constitución Política y la referida ley N° 10.336 imponen a esta Contraloría General, tal como ha sido informado en el dictamen N° 68.307, de 2016, de este origen. Finalmente, en cuanto a que se debió suspender la tramitación ante este Organismo de Control del decreto N° 597, de 2016, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, mediante el cual se ordenó el retiro absoluto del interesado, por encontrarse un reclamo pendiente, se debe reiterar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 19.880, que los preceptos de ese texto legal, entre ellos, su artículo 57, que permitiría adoptar la medida que se pretende, no rigen tratándose de la toma de razón, según se sostuvo en el dictamen N° 88.243, de 2014, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal