Dictamen N° 55801/2016

N° 55.801 Fecha: 28-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Turismo, solicitando un pronunciamiento relativo a las medidas que corresponde adoptar respecto de la licitación pública denominada “Consultoría de articulación y dinamización de destinos turísticos priorizados 2015 y 2016”, en la que resultó adjudicada -en sus líneas 1 y 2- la empresa ID Gestión y Representaciones SpA, por ser la mejor evaluada. Señala que previo a la celebración del contrato, la Contraloría Regional de Valparaíso, tras una auditoría realizada al servicio recurrente, emitió el Informe Final N° 1.169, de 2015, en el que indicó que don Milos Miskovic, uno de los socios de la referida empresa, habría cometido ciertas irregularidades mientras ejerció el cargo de Director Regional de Turismo en la Región de Valparaíso, razón por la cual consulta si procede invalidar la resolución adjudicatoria, o si bastaría con exigir el nombramiento de otro Jefe de Proyecto, calidad que detenta el señor Miskovic. Puesta en conocimiento dicha presentación a la empresa interesada, comparece ante esta Entidad de Control, doña Romina Lemos, por ID Gestión y Representaciones SpA, haciendo presente que la adjudicación de que se trata se ajustó al marco normativo, sin que exista vicio alguno, por lo que no procede su invalidación por la autoridad. Añade que tampoco corresponde que esa Subsecretaría solicite el cambio de jefe de proyecto, por cuanto carece de facultades para ello. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4°, inciso primero, de la ley N° 19.886 establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales establecidos en el Código Penal. Su inciso sexto prevé que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Respecto de las inhabilidades establecidas en la normativa citada, la jurisprudencia administrativa ha señalado que constituyen una restricción al principio de la libre concurrencia, consignado en el artículo 9° de la ley N° 18.575, al prohibir la participación de los proveedores afectados en los procedimientos licitatorios y en la suscripción de contratos con la Administración, por lo que son de derecho estricto y no pueden, por tanto, extenderse más allá de sus términos (aplica criterio de los dictámenes N° 26.153, de 2012 y 67.837, de 2015, entre otros). Pues bien, mediante su resolución exenta N° 284, de 2015, la Subsecretaría de Turismo llamó a licitación pública y aprobó las bases administrativas, técnicas y anexos para la contratación del servicio de consultoría de articulación y dinamización de destinos turísticos priorizados 2015 y 2016, proceso que se desarrolló en cuatro líneas, y al que postularon cinco oferentes, entre los cuales se encuentra la empresa ID Gestión y Representaciones SpA, que además de las declaraciones respectivas de no tener inhabilidades, acompañó en su propuesta técnica el currículo del señor Miskovic. Posteriormente, a través de la resolución exenta N° 20, de 9 de febrero de 2016, se adjudicaron, en lo que interesa, las líneas 1 (sector norte) y 2 (sector centro) a la empresa referida, tras haber obtenido el mejor puntaje en la evaluación respectiva. A su vez, el 8 de febrero de esta anualidad, la Contraloría Regional de Valparaíso emitió el informe final N° 1.169, de 2015, sobre auditoría a las transferencias efectuadas por el Gobierno Regional al Servicio Nacional de Turismo, ambos de la Región de Valparaíso, que entre otras acciones, realizó observaciones a ciertos gastos efectuados por este último servicio mientras el señor Miskovic fue su director. En este contexto, cabe señalar que las observaciones efectuadas por esta Entidad de Control respecto del desempeño funcionario de una persona que forma parte de una empresa, no impiden que esta última pueda participar en una licitación pública o contratar con la Administración, pues esa circunstancia no constituye una inhabilidad, al no estar contemplada como tal en el ordenamiento jurídico aplicable en la especie. En consecuencia, es menester concluir que la Subsecretaría de Turismo se ajustó a derecho al permitir la participación de la empresa aludida en el proceso concursal en comento y al adjudicarle las líneas en las que resultó ser la mejor evaluada. Por otra parte, respecto de la consulta relativa a la facultad de ese servicio para invalidar parcialmente la resolución exenta que adjudicó la licitación que motiva su presentación, es preciso consignar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, en el plazo que indica. Como se desprende del precepto recién citado, la Administración activa debe invalidar los actos administrativos que vulneren el ordenamiento jurídico de acuerdo con esa normativa. Por último, procede manifestar que la autoridad podrá exigir el cambio del jefe de proyecto en la medida que esa posibilidad se prevea en los documentos que rigieron la licitación y se cumplan las exigencias establecidas en ellos para tal fin. Transcríbase a doña Romina Lemos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República