Dictamen N° 56128/2009

N° 56.128 Fecha: 13-X-2009 La Sección Previsión Social, Fuerzas Armadas, de la Subdivisión Seguridad Social, ha remitido la resolución N° 46, de 2009, de la Subsecretaría de Aviación, mediante la cual se reconoce y regulariza la situación previsional de don Luis Nolberto Molina Hernández, Auxiliar de Planta de la Dirección General de Aeronáutica Civil, a fin de que se emita un pronunciamiento relativo a la procedencia de reconocer como válidos para el retiro, los períodos impositivos que registraba en el antiguo Servicio de Seguro Social y en una Administradora de Fondos de Pensiones, que fueran traspasados a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, invocando para ello, los artículos 5° permanente y 2° transitorio de la ley N° 18.458 y el dictamen N° 5.339, de 2006, de esta Contraloría General. Se hace presente, por la Unidad consultante, que el referido funcionario ingresó el 6 de abril de 1976, como operario de Fábricas y Maestranzas del Ejército, afecto al régimen de la aludida Caja de Previsión, poniéndose término a su contrato el 28 de febrero de 1978. A su vez, desde el 1 de febrero de 1979, esto es, con solución de continuidad, fue contratado en la Dirección General de Aeronáutica Civil, como obrero a jornal, afecto al ex Servicio de Seguro Social, hasta el 30 de abril de 1986, nombrándosele más tarde auxiliar, a contar del 1 de mayo de 1986, afecto al Nuevo Sistema de Pensiones. Finalmente, mediante la resolución exenta N° 2.511, de 2005, de la mencionada Dirección General, se dispuso que, a contar de diciembre de 2005, debían enterarse las cotizaciones previsionales y de desahucio del interesado en la citada Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 23 de la ley N° 16.752, Orgánica de la Dirección General de Aeronáutica Civil, sustituido por el artículo 1° del decreto ley N° 655, de 1974, vigente a la época de contratación del recurrente disponía, en su inciso segundo, que el Director General de Aeronáutica Civil podía contratar obreros en calidad de imponentes del Servicio de Seguro Social, cuyo régimen estatutario sería el mismo que regía para los obreros de la Administración Civil del Estado. Luego, producto de las modificaciones introducidas al precepto orgánico en comento por la ley N° 18.955, publicada en el Diario Oficial el día 5 de marzo de 1990, se sustituyo el referido artículo 23, estableciendo su texto actual que el Director General de Aeronáutica podrá contratar el personal que sea necesario para el funcionamiento de los servicios de su dependencia, de acuerdo al artículo 107 del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Agrega el inciso segundo del mismo artículo que, además, podrá contratar personal auxiliar o de servicios menores, conforme a las disposiciones del Código del Trabajo. De la normativa anteriormente indicada, resulta forzoso concluir que los obreros de la Dirección General de Aeronáutica Civil, contratados hasta el 4 de marzo de 1990, como ocurre en el caso del señor Molina Hernández, no podían quedar afectos al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, toda vez que ese precepto los adscribía al sistema del Servicio de Seguro Social. Precisado lo anterior, debe recordarse que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone, en lo que interesa, que, a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos normativos que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo regirán respecto del personal que allí se indica, no mencionándose al de la Dirección señalada. De este modo, los funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil no se encuentran entre aquellos que, según el mencionado artículo 1° de la ley N° 18.458, están afectos naturalmente al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, salvo que se encuentren en las excepciones que, por la vía de la protección, contempla ese mismo texto legal en los artículos 2° y 10° permanentes y 2° y 4° transitorios. Ahora bien, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, el peticionario no se encuentra en la situación regulada por los artículos 2° y 10° permanentes de la ley N° 18.458 y, tal como se concluyera en el dictamen N° 31.670, de 1990, de esta Institución de Control, tampoco le resulta aplicable el artículo 4° transitorio de ella. A su vez, no está amparado por la norma protectora del artículo 2° transitorio del precitado texto legal, que permite al personal que ingrese a las entidades mencionadas en su artículo 3° permanente, y que se encuentre regido por el artículo 1 ° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980 -que faculta para optar entre el nuevo sistema de pensiones y el antiguo que corresponda-, quedar afecto al sistema previsional de su última afiliación mientras no efectúe la elección allí indicada, o no hubiere ejercido tal derecho habiendo vencido el plazo para ello, situación que no concurre respecto del servidor de que se trata, pues éste ejerció la antedicha opción con fecha 6 de abril de 1982, tal como ya fuera destacado en el aludido oficio N° 31.670, de 1990. No obstante, contrariamente a todo lo anteriormente señalado, por medio de la resolución exenta N° 2.511, de 2005, de la referida Dirección General, se dispuso que a contar de diciembre de 2005, debían enterarse las cotizaciones previsionales y de desahucio del interesado en la indicada Caja de Previsión de la Defensa Nacional, lo que constituye un acto administrativo que no se ajusta a derecho, que debe ser subsanado a la brevedad, para lo cual deberán dictarse las resoluciones correspondientes. En cuanto a la aplicación del inciso primero del articulo 5° de la citada ley N° 18.458, que previene que los regímenes previsionales y de desahucio señalados en el anotado artículo 1°, serán también aplicables al personal que antes de adquirir alguna de las calidades a que se refiere dicho precepto, se hubiere encontrado afecto al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, esta Entidad Fiscalizadora, en el dictamen N° 57.281, de 2004, concluyó que de acuerdo con su Ley Orgánica N° 16.752, la Dirección General de Aeronáutica Civil es una entidad dependiente de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile y, en definitiva, del Ministerio de Defensa Nacional, pero que no forma parte de las Fuerzas Armadas, por lo que no es posible aplicar respecto del personal que allí se desempeña, el mencionado precepto, ni tampoco el dictamen N° 5.339, de 2006, pues, este último se refiere al personal del Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile, institución que sí forma parte de la Defensa Nacional. De este modo, de acuerdo con la normativa analizada y la jurisprudencia vigente, a juicio, de este Órgano de Control, es dable concluir que al señor Molina Hernández no le asiste el derecho a enterar sus cotizaciones previsionales en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, y, por ende, a que se le reconozcan los lapsos impositivos enterados en el antiguo Servicio del Seguro Social y en la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, como válidos para el retiro en ese régimen, como se viene haciendo en la resolución N° 46, de 2009, de la Subsecretaría de Aviación, objeto del presente examen, pues no cumple los requisitos que se exigen para ello. Consecuencialmente, deberán emitirse los bonos de reconocimiento representativos de los períodos impositivos enterados en la aludida Caja de Previsión, por el tiempo servido por el interesado en Fábricas y Maestranzas del Ejército, y en el antiguo Servicio de Seguro Social, por su desempeño como obrero en la Dirección General de Aeronáutica Civil, y devolver a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones, las cotizaciones mal enteradas en la citada Caja, como consecuencia de la dictación de la antedicha resolución exenta N° 2.511, de 2005, a fin de que se regularice su afiliación al sistema previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980. Devuélvase el expediente y el acto administrativo en cuestión a la Sección Previsión Social, Fuerzas Armadas y de Orden, de la Subdivisión de Seguridad Social, de esta Entidad de Control. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante