Dictamen N° 57477/2012

N° 57.477 Fecha: 14-IX-2012 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, la resolución N° 38, de 2012, del Instituto de Previsión Social, que aplica la medida disciplinaria de destitución a doña Ivonne Flores Valenzuela. Por su parte, la afectada se ha dirigido a esta Institución de Control para reclamar que el proceso sumarial adolecería de las ilegalidades que señala. En síntesis, alega que fue objeto de un sumario administrativo por un supuesto hurto de energía eléctrica en la vivienda que ocupa, entregada por el mismo servicio en comodato, el que fue sobreseído por no haberse comprobado su participación en ese hecho. Sin embargo, al cambiar la autoridad administrativa, aquel procedimiento fue reabierto sin fundamento alguno, y en virtud de los mismos antecedentes, se le viene imponiendo una medida expulsiva, lo que atribuye al hostigamiento laboral de que es víctima por su calidad de dirigente gremial. En relación con la materia, se debe anotar que el proceso disciplinario de que se trata, fue ordenado incoar con la finalidad de determinar supuestas irregularidades que comprometerían el correcto actuar de esa funcionaria, respecto de la intervención del medidor de luz de la casa asignada por el servicio, para que no registrara su consumo, el que fue sobreseído por resolución exenta N° 9, de 2010, de la Dirección Regional Metropolitana y luego reabierto mediante resolución exenta N° 92, de 2010, de la Dirección Nacional. Al respecto, resulta menester indicar que en los dictámenes N os 7.475, de 2010 y 43.647, de 2011, este Organismo Fiscalizador ha indicado que la facultad para ordenar la reapertura de un procedimiento sumarial está radicada en la autoridad sancionadora, a quien corresponde determinar si existen nuevos elementos que revistan la condición de hechos no conocidos ni ponderados en el expediente sumarial y si son de tal entidad que puedan alterar lo resuelto. Ahora bien, analizado el expediente adjunto, cabe expresar que sí se advierten nuevos antecedentes derivados de las diligencias practicadas, tales como las declaraciones que constan a fojas 114, 143 y 146 de autos, correspondientes a doña Ana Santana Figueroa, doña Teresa Durán Navarro y don Ladislao Saavedra Quiroz, respectivamente, que dan cuenta de la efectividad de las irregularidades detectadas en el medidor de luz y los consumos eléctricos no facturados, lo que permite acreditar la concurrencia de elementos no conocidos ni ponderados anteriormente, y que pueden alterar lo resuelto primitivamente, por lo que en este aspecto se rechaza la alegación de la afectada. Por otra parte, en lo que atañe a la negativa del fiscal de acceder a la apertura de un término probatorio solicitado por la recurrente al presentar sus descargos, cabe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 de la ley N° 18.834, uno de los derechos fundamentales del funcionario en esta materia es poder solicitar y rendir las pruebas que estime pertinentes y que sean conducentes para acreditar los hechos que alegue en su favor. De esta manera, y en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 55.290, de 2006 y 19.834, de 2011, de este origen, si en un sumario administrativo el inculpado hace uso de la referida prerrogativa, el fiscal debe conceder un término probatorio que no puede exceder de un total de veinte días, petición a la que éste no accedió, configurándose un vicio que afecta el derecho a defensa de la interesada. Por último, respecto de la observación acerca de la supuesta errónea apreciación de los hechos por parte de la autoridad administrativa, cabe indicar que la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General ha señalado, entre otros, en los dictámenes N os 4.767 y 17.867, ambos de 2012, que su ponderación y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, son materias cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la Administración activa, de manera que sólo compete a esta Entidad de Control objetar la decisión del servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, tal como sucede en este caso, según lo expresado en el párrafo anterior. En consecuencia, sobre la base de lo precedentemente expuesto, cumple con señalar que la falta de apertura de un término probatorio afecta la legalidad del respectivo proceso sumarial, por cuanto la servidora afectada se vio privada del derecho que le asiste para rendir sus probanzas, por lo que esta Contraloría General representa la resolución N° 38, de 2011, del Instituto de Previsión Social. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante