Dictamen N° 584465/2024

N° E584465 Fecha: 26-XII-2024 I. Antecedentes El señor Rodrigo Vivar Cabrera, en representación de la empresa GasValpo SpA, solicita la reconsideración del oficio N° E407257, de 2023, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que señaló que las obras de infraestructura energética que indica no podrían exceptuarse de contar con el respectivo permiso de edificación, pues no consta que aquellas sean ejecutadas por el Estado. En esta oportunidad, el reclamante expone que el aludido oficio no consideró que las referidas obras, al ser realizadas por un concesionario de servicio público, deben entenderse ejecutadas por el Estado y, por lo tanto, no requieren permiso de edificación, en virtud de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, de la atingente cartera de Estado. Agrega, que dicho pronunciamiento no tuvo en cuenta la resolución exenta N° 388, de 2023, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Valparaíso (SEREMI) que, concluyendo sobre lo anterior, en sus resuelvos 2° y 3°, en lo pertinente, consignó “se ordena tener presente que la DOM no es el órgano competente para otorgar el permiso correspondiente” y que ”por tratarse de una infraestructura energética ejecutada por el Estado, fuera del límite urbano, no resulta exigible el permiso de edificación”, respectivamente. Requerido su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, expresando su conformidad con lo manifestado en el impugnado oficio N° E407257. II. Fundamentos jurídicos El artículo 116 de la LGUC, en su inciso primero, dispone que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”. Añade ese precepto, en lo que atañe, en su inciso cuarto, que “No requerirán permiso las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 55”. A su turno, el artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo-, al regular el tipo de uso de suelo infraestructura, prescribe que es el que se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados, entre otros, a “Infraestructura energética, tales como, centrales de generación o distribución de energía, de gas y telecomunicaciones, gasoductos, etc.”. Luego, el decreto con fuerza de ley N° 323, de 1931 -Ley de Servicios de Gas-, del entonces Ministerio del Interior, establece en su artículo 1° que “El transporte, la distribución de gas de red concesionada y no concesionada, la comercialización de gas, el régimen de concesiones y tarifas de gas de red, y las funciones del Estado relacionadas con estas materias se regirán por la presente ley, y, en lo que ésta no prevé, por las leyes, decretos, reglamentos y ordenanzas vigentes”. A continuación, su artículo 2° precisa, para los efectos de esa ley, que se entenderá por “Servicio público de distribución de gas: el suministro de gas que una empresa concesionaria de distribución efectúe a clientes o consumidores ubicados en sus zonas de concesión, o bien a clientes o consumidores ubicados fuera de dichas zonas que se conecten a las instalaciones de distribución de la concesionaria mediante redes propias o de terceros” y, por “Bienes de la concesión: el conjunto de bienes muebles e inmuebles, instalaciones de gas, derechos y, en general, todas las obras y equipos requeridos para el servicio público de distribución de gas o de transporte de gas, según corresponda, que sean de propiedad del concesionario”. Enseguida, consigna en su artículo 3° que “Para establecer, operar y explotar el servicio público de distribución de gas de red, y las redes de transporte de gas de red, las empresas deberán obtener una concesión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7, a quienes se les reconocerán los derechos y se le impondrán las obligaciones señaladas en la presente ley”. Más adelante, el artículo 13 de ese cuerpo normativo, establece que “Todas las concesiones de redes de distribución a que refiere esta ley, comprenden el derecho de construir, mantener y explotar las subestaciones respectivas”. Luego, su artículo 21, inciso primero, en lo que interesa, dispone que “declarada la caducidad de una concesión de servicio público de distribución de gas en los casos previstos en esta ley, el Presidente de la República, en un plazo máximo de 120 días, contado desde la fecha de vigencia del decreto de caducidad, dispondrá la expropiación de los bienes de la concesión por decreto supremo del Ministerio de Energía”. Como se observa, la actividad de prestación del servicio público de distribución de gas solo puede ser ejercida por concesionarios sujetos al régimen jurídico que se establece en la aludida Ley de Servicios de Gas, quienes tienen los derechos y deberes que la misma fija y, además, tienen el dominio de los bienes de dicha concesión. Por otra parte, mediante los dictámenes N°s 24.289, de 2014 y E128520, de 2021, esta Contraloría General ha sostenido que las construcciones que ejecute el Estado estarán exentas de contar con un permiso municipal solo en la medida que respondan a la descripción de las edificaciones e instalaciones de infraestructura apuntadas en el citado artículo 2.1.29. de la OGUC. Igualmente, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control señala que corresponden a obras de infraestructura que ejecuta el Estado aquellas construidas directamente por este, o a través del sistema de administración delegada, y también cuando lo hace a través de cualquiera de las restantes modalidades que las normas vigentes contemplan para la ejecución de obras públicas (aplica dictámenes N°s 17.860, de 1997 y E210588, de 2022). También, cabe tener presente que el dictamen N° 37.849, de 2007 -en relación con el servicio de agua potable-, agregó que “está constituido como servicio público concedido, prestado por particulares, que asumen la función de dar un servicio de utilidad pública”. Del mismo modo, el dictamen N° 2.016, de 1996 -referido a la ejecución de obras insertas en la actividad de prestación de servicios sanitarios-, concluye que no podían entenderse como obras financiadas por el Estado, toda vez que dichas empresas concesionarias que las ejecutan, regidas por la normativa que menciona, no son órganos estatales ni forman parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado. A su vez, el dictamen Nº 32.795, de 1996, pronunciándose acerca de contratos de ejecución de obra pública en los que la Administración encarga a una persona que construya una obra pública cuya ejecución le remunera concediéndole el derecho a explotarla una vez finalizada, durante un período determinado, indica que dicha intermediación no altera la titularidad de la obra. Finalmente, el dictamen N° 38.679, de 1998 -sobre infraestructura aeroportuaria ejecutada por el Ministerio de Obras Públicas a través del sistema de concesión que detalla-, advierte que se trata de obras con características particulares, con exigencias establecidas en función del objetivo que sirven, cuya tuición ha sido entregada por la ley a organismos especializados. III. Análisis y conclusión Para que las obras realizadas por GasValpo SpA se acojan a la exención establecida en el inciso cuarto del anotado artículo 116 de la LGUC, es esencial que, además de poseer el carácter de infraestructura, puedan ser calificadas como de aquellas que ejecuta el Estado. En este orden, como se ha expuesto y para los efectos que interesan, existe actividad estatal cuando la construcción de que se trate se efectúe por el Estado a través de alguna de las modalidades previstas, como sería el caso, por ejemplo, de una concesión de obra pública, en que la Administración encarga a un tercero que construya una obra de esa naturaleza. En tales casos, las labores concretas que comprende la confección de la obra no pueden conceptualizarse como actividades particulares, sino que tienen el carácter de trabajo público en la medida en que el titular de la misma es el Estado y son desarrolladas por aplicación de un sistema normativo de derecho público cuyo objeto fundamental es justamente la construcción de una obra pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.795, de 1996). Por el contrario, en la situación analizada la actividad de servicio público de distribución de gas se efectúa exclusivamente conforme a la regulación contenida en el aludido decreto con fuerza de ley N° 323, en virtud de una concesión otorgada para ese objeto, cuyo titular no es el Estado, sino particulares que asumen la función de entregar un servicio de utilidad pública. Así, las obras por las que se consulta son realizadas por cargo y cuenta de una entidad de derecho privado, como lo es la concesionaria GasValpo SpA, con personalidad jurídica de igual carácter y a cuya propiedad corresponden los bienes que forman parte de tal concesión, no siendo posible, por ende, considerarlas como construidas por el Estado, toda vez que dicha concesionaria no es un órgano estatal ni forma parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.016, de 1996). Además, si bien el servicio de distribución de gas que presta el concesionario es de carácter público -por tener acceso a él la comunidad en general-, dicha calificación no guarda relación con quién lo presta, sino a quién se presta (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.983, de 1988). Por ello, las edificaciones y/o instalaciones efectuadas por GasValpo SpA no pueden exceptuarse de contar con el respectivo permiso de la DOM, en los términos exigidos por el precitado inciso cuarto del artículo 116 de la LGUC. Conforme a lo expuesto, no procede acoger la solicitud de reconsideración del oficio N° E407257, de 2023, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Asimismo, y en tal contexto, no se ajustó a derecho lo concluido por la SEREMI en su resolución exenta N° 388, de 2023, correspondiendo a dicha repartición velar por que sus actos se ajusten al ordenamiento jurídico vigente y a lo sostenido por el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Por Orden de la Contralora General de la República Víctor Hugo Merino Rojas Subcontralor General