Dictamen N° 58449/2011

N° 58.449 Fecha: 14-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Emilio José Lorenzini Basso, funcionario de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Maule, para solicitar que se ordene al Secretario Regional cumplir con lo dictaminado por la Contraloría Regional del Maule en los oficios N os 12 y 7.715, ambos de 2010, en el sentido de que se le debe pagar la jornada nocturna de trabajo con el recargo de un 50% sobre la hora ordinaria de trabajo y las horas extraordinarias desde enero de 2008 a noviembre de 2010. Como cuestión previa, corresponde expresar que los citados pronunciamientos señalan que la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la VII Región del Maule, debe disponer el pago con el recargo citado, respecto del tiempo servido por el interesado en jornada nocturna. En relación con la materia, es oportuno advertir que, solicitado informe a la mencionada Secretaría Regional, ésta señaló, en síntesis, que dado que el peticionario no cumplía con su jornada de 44 horas semanales, ella se entendió complementada con las horas extraordinarias diurnas y, posteriormente, con las horas de trabajo nocturno, lo que genera una diferencia, que es lo que aquél reclamaría. Sobre el particular, cabe destacar que el artículo 67 de la ley N° 18.834, previene que se entenderá por trabajo nocturno el que se realiza entre las veintiuna horas de un día y las siete horas del día siguiente. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el recurrente cumple una jornada de trabajo que comienza a las tres de la mañana hasta las doce del día, de lo que se sigue que entre las tres y las siete AM, se encuentra cumpliendo tareas nocturnas. Asimismo, es del caso indicar que entre las siete y un minuto AM y las doce AM, realiza labores diurnas, concluyendo en ese momento su jornada ordinaria. Precisado lo anterior, y en lo que dice relación con las horas de trabajo nocturnas que efectúa el señor Lorenzini Basso, es dable puntualizar que, según lo ordenado en el artículo 69 del mencionado Estatuto Administrativo, los trabajos realizados en horario nocturno, deben ser compensados con un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un aumento del 50% y, si ello no fuese factible, se le debe abonar al respectivo servidor un recargo de ese mismo porcentaje sobre la hora ordinaria de trabajo, calculada según lo prescrito en el artículo 68 del aludido texto normativo. Enseguida, en cuanto a las labores extraordinarias diurnas que desempeña el peticionario, es preciso anotar que aquéllas se cumplen a continuación de la jornada ordinaria y que, en el caso del señor Lorenzini Basso, corresponden a las dos horas que sirve desde las 12 y un minuto PM hasta las 14 horas. Al respecto, es dable manifestar que, según lo ordenado en el artículo 68 de la citada ley N° 18.834, dichas tareas deben ser compensadas con un descanso complementario, el que será igual al tiempo trabajado más un aumento del 25% y, en el evento de no ser posible, las mismas darán derecho a una asignación equivalente a ese mismo porcentaje calculado en relación con el valor de la hora diaria de trabajo determinado en la forma establecida en el referido precepto legal, lo que deberá ser aplicado respecto del recurrente en relación con las horas laborales por él cumplidas después de las 12 y un minuto PM. Por su parte, y en lo que se refiere a que el solicitante no cumplía con su jornada de trabajo completa, corresponde indicar que ésta deberá compensarse deduciendo el tiempo de las horas extraordinarias -diurnas o nocturnas-, según el valor de ellas que más se asemeje al de la hora diaria y la diferencia que se genere a favor del recurrente deberá ser pagada por ese organismo público. Conforme a lo anterior, la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Maule, deberá verificar las labores realizadas por el ocurrente que correspondan a trabajo diurno o nocturno, como también si ellas han sido compensadas a través del respectivo descanso complementario o por medio del pago de la correspondiente asignación. En consecuencia, ese servicio debe disponer, a la brevedad, la regularización de la situación del ocurrente, en la medida que el derecho a exigir la retribución no se encuentre prescrito, ya que el artículo 99 del aludido Estatuto Administrativo previene que el cobro de las asignaciones que señala, entre ellas, la de la letra c) del artículo 98 del mismo texto legal, esto es, las horas extraordinarias, prescribirán en el plazo de seis meses contado desde la fecha en que se hicieron exigibles. En este punto conviene recordar que la jurisprudencia de este Organismo Contralor ha manifestado, entre otros, mediante los dictámenes N os 48.492, de 2008, 13.788, de 2009 y 34.163, de 2011, que si a un ex funcionario no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese de funciones, aquél debe serle compensado pecuniariamente, pues es la única forma de retribuir estos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para el Fisco -siempre que el derecho al pago por el descanso complementario le haya sido reconocido por la superioridad y no lo haya usado mientras se encontraba en funciones-, debiendo la citada autoridad proceder a regularizar la situación reclamada considerando al efecto lo dispuesto en el artículo 161 de la indicada ley N° 18.834. En otro orden de consideraciones, es menester hacer presente que de los registros que obran en esta Entidad de Control aparece que el interesado fue sometido a Sumario Administrativo. Asimismo que a través de la resolución N° 567, de 2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, se rechazó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, produciéndose, con la notificación de este último acto administrativo, el cese en el cargo de que se trata, esto es, a contar desde el 13 de enero de 2011. Al respecto, es dable anotar que la modalidad de comunicación de los actos administrativos de efectos individuales se encuentra regulada por el artículo 45 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, el cual prescribe que ella debe realizarse a través de su notificación a los interesados, precisando en su inciso segundo, que éstas deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. En este sentido, ese organismo público deberá, en lo sucesivo, adoptar las medidas necesarias a fin de dar cumplimiento a lo indicado en el citado precepto, ya que, en la especie, entre la fecha en que se tomó razón por parte de la Contraloría General del mencionado acto administrativo -2 de agosto de 2010-, y la notificación del mismo -13 de enero de 2011-, se ha producido una excesiva demora en el trámite en estudio. Lo anterior, configura una infracción a lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, que imponen a los órganos que la integran el deber de observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación e impulsión de oficio del procedimiento, así como también el principio de celeridad consagrado en el aludido artículo 7° de la ley N° 19.880. Finalmente, es del caso destacar que el punto N° 3 del documento que contiene la comunicación del citado trámite al señor Lorenzini Basso y que se acompaña a los antecedentes, expresa que la fecha de notificación de la resolución N° 567, de 2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, es a partir del día que se señala en ese documento, lo que no se ajusta a la normativa que regula la materia, toda vez que la data de la diligencia a que se refiere el instrumento en análisis, debe corresponder a aquella en que de manera efectiva se efectuó la notificación de la medida disciplinaria de destitución al reclamante. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante