Dictamen N° 58555/2016

N° 58.555 Fecha: 09-VIII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Viviana Pilar Catalán Ayala, en representación de Servicios Educacionales Ayala y Catalán Ltda., requiriendo un pronunciamiento respecto de si se ajustaron a derecho las resoluciones exentas N°s. 9.410, de 2014 y 6.714, de 2015, ambas del Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se le denegó su petición de concesión marítima y se rechazó el recurso de reposición, respectivamente. En subsidio, solicita que se vuelva a requerir la opinión de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) sobre el otorgamiento de que se trata. Señala la recurrente que los argumentos esgrimidos por la autoridad ministerial en los aludidos actos administrativos se funda, principalmente, en el informe desfavorable de la CRUBC, que expresa que “Si bien no existe instrumento de planificación vigente, existe el estudio del plan regulador intercomunal, que menciona a Chanavaya como un área de resguardo, donde se establece prescripciones para la habilitación restringida de equipamientos denominados críticos: Educación, Seguridad y Salud, principalmente por la existencia de cota de inundabilidad”. Agrega que dicho estudio no sería aplicable mientras el instrumento de planificación territorial no se encuentre plenamente vigente, que su proyecto no contempla un establecimiento educacional propiamente tal, sino que se trata de construir un recinto destinado a albergar esporádicamente a estudiantes con el fin de desarrollar unidades educativas asociadas al medio natural y cultural, y que lo consignado por la CRUBC no puede ser el fundamento de la denegación del otorgamiento de la concesión marítima, toda vez que su opinión no se ajusta a derecho. Requerido de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta que a través de la citada resolución exenta N° 9.410, el Ministerio de Defensa Nacional denegó a la sociedad recurrente la solicitud de otorgamiento de concesión marítima sobre un sector de terreno de playa en el lugar denominado Caleta Chanavaya, comuna de Iquique, con el objeto de albergar un centro educacional compuesto por dos cabañas, una bodega, estacionamientos y áreas verdes. Tal decisión consideró como antecedente de relevancia, pero no único, la opinión desfavorable de la CRUBC de Tarapacá. Añade que por la anotada resolución exenta N° 6.714, la referida Secretaría de Estado rechazó el recurso de reposición por las razones que señala, ya que habría actuado conforme a derecho. Sobre el particular, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, dispone que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -actualmente Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas, terrenos de playa fiscales y demás sectores que indica. A su turno, el inciso segundo del artículo 30 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas -contenido en el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional- previene que la anotada Subsecretaría debe evaluar los antecedentes, la compatibilidad de la concesión solicitada con el o los mejores usos para el área o zona respectiva, conforme a lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, que fue establecida por el decreto N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual puede recabar el informe de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero respectiva. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, durante la tramitación de las solicitudes la autoridad competente puede recabar todos los informes que estime necesarios, pudiendo oficiar a las comisiones regionales de uso del borde costero para verificar la concordancia del objeto de aquellas con la política nacional de uso del borde costero del litoral de la República; entidades que atendida su naturaleza consultiva, solo ejercen funciones asesoras, constituyendo sus opiniones antecedentes a considerar por la superioridad facultada para resolver el requerimiento (aplica criterio de los dictámenes N°s. 65.515, de 2011 y 2.192, de 2014). Como se advierte, la facultad de otorgar concesiones marítimas se encuentra radicada en el Ministerio de Defensa Nacional, quien para acceder a esa solicitud debe tener en cuenta las exigencias contempladas en el decreto con fuerza de ley citado y en su reglamento, y velar por la compatibilidad de la concesión y el o los mejores usos del sector conforme con la política nacional de uso del borde costero. Dicha facultad es discrecional, por lo que, además, puede tener presente otras consideraciones para otorgar o denegar el uso de los sectores solicitados en concesión. Ahora bien, el inciso cuarto del artículo 41 de esa misma ley N° 19.880, en lo que importa, prescribe que los actos administrativos terminales deben ser fundados, por lo que la autoridad que los dicta debe expresar los razonamientos y antecedentes de acuerdo con los cuales ha adoptado su decisión. Respecto del otorgamiento de las concesiones marítimas, dichos fundamentos permiten distinguir si la decisión adoptada en el ejercicio de la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico se ejerció de manera razonada y razonable o arbitrariamente. También se debe tener presente el principio de transparencia recogido en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual el ejercicio de una facultad discrecional debe permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de la función pública (aplica dictámenes N°s. 6.038, de 2012 y 1.305, de 2015). Pues bien, en la situación que se analiza aparece que la CRUBC de Tarapacá opinó desfavorablemente sobre el asunto requerido, pues los instrumentos de planificación territorial en tramitación contemplaba el sector requerido en concesión marítima dentro del área inundable de la zona. En relación con lo anterior, cabe señalar, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de esta Contraloría General, que los informes que emita una Comisión Regional de Uso del Borde Costero no tienen el carácter de vinculante para el Ministerio de Defensa Nacional. De este modo, su opinión desfavorable es un antecedente que la referida Cartera de Estado debe ponderar, pudiendo resolver en un sentido distinto a lo recomendado, o bien acoger lo sugerido, supuesto este último que se ha configurado en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.265, de 2007; 28.021, de 2008; 65.515, de 2011, y 3.539, de 2013). En efecto, los actos administrativos en cuestión que deniegan la concesión y atienden el recurso de reposición ratificando dicha decisión, se hacen cargo de las alegaciones de la recurrente, consignando, entre otros motivos, que si bien el instrumento de planificación a que se refiere la Comisión Regional se encuentra en estudio, ello no obsta a que pueda ser utilizado como elemento orientador de las decisiones de la Administración, más aún cuando el sector solicitado no cuenta con un instrumento de planificación vigente. Por lo tanto, en la situación examinada, las citadas resoluciones ministeriales exentas N°s. 9.410 , de 2014 y 6.714, de 2015, han sido dictadas en base a los fundamentos expresados en ellas, por lo que no adolecen de falta de motivación, siendo razonables y objetivos los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Defensa Nacional en su dictación, ajustándose en consecuencia a derecho la denegación en análisis. Lo anterior no obsta a que la recurrente pueda solicitar una nueva concesión marítima, en otro sector o con otro objeto, adjuntando los antecedentes requeridos para ello, evento en el cual se podrá solicitar una nueva opinión a la CRUBC. Ello no resulta procedente respecto de la solicitud de concesión que ahora reclama, pues dicho requerimiento dio inicio a un procedimiento administrativo que ya se encuentra afinado. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y a la Contraloría Regional de Tarapacá. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República