Dictamen N° 59480/2011

N° 59.480 Fecha : 20-IX-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General, el diputado don Rodrigo González Torres, la concejal de la Municipalidad de Huechuraba doña Camila Benado Benado, los senadores don Jaime Quintana Leal y don Alejandro Navarro Brain, además de doña Sofía Salvo Méndez y otros estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, junto a la abogado y profesora de esa institución, doña Lorena Lorca Muñoz, todos solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la Ordenanza N° 21, de 2011, del citado municipio, “Sobre el deber de los apoderados de cumplir con la asistencia a clases de sus pupilos”. Los recurrentes señalan, en lo que interesa, que la Ley de Educación Primaria Obligatoria -cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 5.291, de 1929, del Ministerio de Educación Pública-, en la que la referida entidad edilicia se basa para establecer las sanciones previstas en dicha ordenanza, carece de vigencia; que los municipios no tienen facultades para regular aspectos técnicos en materia de educación; que el acto recurrido excede la normativa prevista por el Ministerio de Educación, vulnerando, además, lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que prevé solo la sanción de multa y no la prisión para el incumplimiento de lo preceptuado en una ordenanza municipal, y que el instrumento impugnado, transgrede la potestad reglamentaria del Presidente de la República, los principios de legalidad y proporcionalidad, así como las garantías fundamentales que indica. Requerido su informe, la Municipalidad de Huechuraba expresa, en lo que importa, que tanto la Constitución Política como los tratados internacionales ratificados por nuestro país y las disposiciones de rango legal que cita, consagran el derecho a la educación, lo que avalaría la adopción de las medidas tendientes a evitar el ausentismo escolar contenidas en la ordenanza en comento, la cual se ajustaría plenamente a derecho por constituir solo la aplicación de la Ley de Educación Primaria Obligatoria. En tanto, el Ministerio de Educación, al informar sobre el asunto, señala que esta ordenanza municipal desconoce la normativa general emanada de esa Secretaría de Estado, que es de su competencia y especialidad, al disponer de manera absoluta la repitencia en el evento de que no se cumpla con un 85% de asistencia a clases, añadiendo que el referido acto contravendría el artículo 12 de la ley N° 18.695; que se basaría en una ley dictada con anterioridad a la actual Ley Suprema, y que los tribunales de familia cuentan con competencia para resolver casos en que se vea afectado el derecho a la educación de niños y adolescentes. Como cuestión previa, cabe anotar que la aludida ordenanza fija un porcentaje mínimo de asistencia a clases de un 85% para que los alumnos puedan ser promovidos de curso -sin contemplar excepciones al respecto-, normando, además, determinados efectos que se generan por no acudir a clases al establecer, entre otros, un procedimiento que opera al presentarse más de tres inasistencias injustificadas en el mismo mes calendario, que contempla el apercibimiento al apoderado del menor, la apertura de un proceso social a cargo del Departamento de Educación Municipal y la denuncia ante el Juzgado de Policía Local, el que podrá absolver o aplicar al apoderado alguna de las siguientes sanciones: amonestación verbal, multa de 1 a 5 unidades tributarias mensuales, servicio comunitario, prisión de 1 a 10 días, y “en caso de reincidencia, con pena doble de la anterior”. Precisado lo expuesto, corresponde indicar que las funciones y atribuciones de las municipalidades, debido al mandato dispuesto en el artículo 118 de la Carta Fundamental, están determinadas en su ley orgánica constitucional N° 18.695, que en sus artículos 3° y 4° señala las funciones privativas y concurrentes de los municipios, y en el 9°, el deber de éstos de actuar dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad. Enseguida, es pertinente manifestar que la educación es una función concurrente de las entidades edilicias pues, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del referido artículo 4°, pueden ejecutarla directamente o con otros órganos de la Administración del Estado. Sobre este punto, resulta útil mencionar que el inciso primero del artículo 23 de la citada ley, indica que la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, tendrá la función de asesorar al alcalde y al concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas, añadiendo que cuando la administración de tales servicios sea ejercida directamente por la municipalidad, le corresponderá, además, proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionados con los mismos, y administrar los recursos humanos, materiales y financieros de éstos, en coordinación con la unidad de administración y finanzas. A su vez, el inciso segundo del anotado artículo 23 agrega que cuando exista corporación municipal a cargo de la administración de servicios traspasados, esta unidad municipal, también, tendrá las funciones relacionadas con los aportes, subvenciones y mejoramiento de la gestión de la corporación que indica. En este orden de ideas, cabe recordar que en virtud de la facultad concedida en el texto original del inciso segundo del artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -conforme al cual los municipios “podrán tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado”-, reglamentado por el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, las municipalidades pueden administrar y operar los establecimientos educacionales que hasta ese momento pertenecían al Ministerio de Educación (aplica dictamen N° 22.737 de 2011). Con todo, según lo previsto en el artículo 3° del aludido decreto con fuerza de ley, en la gestión de dicho servicio educacional los municipios deben observar todas las disposiciones que rigen tal actividad, como la obligación de contar con un reglamento interno que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9° y 46, letra f), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370, Ley General de Educación, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005-, está destinado a regular la convivencia de los integrantes de la comunidad educativa y a permitir el ejercicio de los derechos y deberes de aquellos. Asimismo, de acuerdo al mencionado artículo 3º, en la administración y operación de establecimientos educacionales, las municipalidades quedarán sujetas a la supervigilancia técnica y fiscalización de las entidades y organismos especializados, en los mismos términos que los que pertenecen o se explotan por particulares. Por otra parte, y en cuanto a los actos que emiten los municipios, resulta útil considerar que si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695 los faculta para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, y para establecer multas en ellas, el ejercicio de tal atribución debe sujetarse estrictamente al contexto fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia y enmarcarse en el ámbito de las competencias propiamente municipales, lo que implica que tal potestad normativa no puede incidir en aspectos cuya regulación ha sido reservada a otros organismos de la Administración del Estado, pues lo contrario, significaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los artículos 6° y 7° de la Ley Suprema y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictámenes N° 11.381, de 2006 y 64.227, de 2009). Pues bien, según se advierte tanto del artículo 3° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, como de lo preceptuado en los artículos 1° y 2°, letra d), de la ley N° 18.956, que reestructura el Ministerio de Educación, éste es el organismo técnico encargado de fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles, correspondiéndole, entre otras funciones, el estudio y proposición de las normas generales aplicables al sector. En armonía con lo expuesto, el artículo 39 del aludido decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, previene que el establecimiento de normas mínimas nacionales sobre promoción, constituye un aspecto que debe ser regulado mediante decreto supremo expedido a través del citado ministerio, aprobado por el Consejo Nacional de Educación, lo cual se concretó a través de la dictación de los decretos N°s. 511, de 1997; 112, de 1999 y 83, de 2001, todos de la mencionada Secretaría de Estado, que, en lo que interesa, reglamentan la promoción de los alumnos de enseñanza básica, de 1° y 2° año de enseñanza media, y de 3° y 4° año de este mismo nivel, respectivamente, estableciendo un 85% de asistencia a clases como mínimo para ser promovido, y señalando excepciones para los casos que se indican en cada uno de tales instrumentos. De esta manera, conforme a la normativa citada y al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 66.234, de 2009 y 36.118, de 2010, de este origen, es dable concluir que si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, el órgano en el que se radica el estudio y proposición de normas generales de ese sector, es el ministerio del ramo, correspondiendo a las entidades edilicias la aplicación de tales disposiciones, a lo cual debe añadirse que, lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de contar con un reglamento interno que deberá ser dictado de acuerdo a lo dispuesto en el referido decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009. Ahora bien, del análisis de la ordenanza en comento se infiere que ella estableció disposiciones generales relativas a la promoción y a las consecuencias que se producen por no acudir a clases -como el procedimiento que se activa cuando existen tres inasistencias injustificadas durante un mes calendario y las sanciones que no están previstas en el artículo 12 de la ley N° 18.695-, que además, contiene preceptos que contravienen la normativa sectorial, al no contemplar excepciones a la exigencia mínima de asistencia, y que su articulado, debido a su generalidad, excede el ámbito de regulación del reglamento interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, todo lo cual constituye una vulneración del referido principio de juridicidad. Finalmente, es pertinente indicar que una ordenanza municipal no puede conferir funciones y atribuciones a un municipio, como sucede en la especie, pues el instrumento idóneo para ello, de acuerdo al artículo 118 de la Constitución Política, es una ley orgánica constitucional. Atendido lo expuesto, cabe concluir que la Ordenanza N° 21, de 2011 de la Municipalidad de Huechuraba, no se ajusta a derecho, por lo cual dicha entidad deberá invalidarla en el más breve plazo, informando de ello a este Organismo de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República