Dictamen N° 61001/2012

N° 61.001 Fecha: 02-X-2012 A través de los oficios N°s. 99 y 5.117, ambos de 2012, la Contraloría Regional de Valparaíso desestimó las alegaciones que formuló don Luis Guillermo Rodríguez Caffi, en representación de la empresa constructora Ismael Sebastián Durán Olivares, en el marco de la ejecución del contrato a suma alzada “Construcción Red Alcantarillado Sector Playas Blancas, El Tabo” -adjudicado a esa empresa por medio del decreto N° 3.031, de 2009, de la Municipalidad de El Tabo-, respecto del pago de los trabajos que, en su concepto, revestirían la calidad de obra extraordinaria, consistentes en mayores excavaciones en zanja y rellenos compactados. Por otra parte, mediante su oficio N° 3.152, del año en curso, la misma Contraloría Regional, conforme a lo establecido en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado por el singularizado recurrente respecto del no pago, por parte de la Municipalidad de Papudo, de los costos asociados a la paralización de la obra “Construcción Alcantarillado Calle Riquelme, Papudo”, encomendado a dicho contratista por el decreto N° 327, de 2009, de esa entidad edilicia. Ahora bien, en relación con lo precedentemente expuesto, el mismo interesado solicita la reconsideración de los oficios indicados, argumentando que no se habrían ponderado adecuadamente sus alegaciones ni considerado los antecedentes que acompañó a sus presentaciones. Al respecto, cumple esta Contraloría General con consignar, acerca del primer acuerdo de voluntades de que se trata, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Ente de Control, por la Municipalidad de El Tabo, que acorde con el punto 3 de las bases administrativas generales aplicables a dicha convención -aprobadas por el decreto N° 2.642, de 2009-, el precio por la ejecución de las obras comprende el total de los trabajos, asumiendo el contratista todos los riesgos e imponderables que signifiquen mayores costos en su ejecución, cualquiera sea su origen, naturaleza o procedencia. Luego, que según el punto II.2.1.1 de las correspondientes especificaciones técnicas especiales, sancionadas por el señalado acto administrativo, referente a excavaciones en zanja, las cubicaciones y calidades de suelo que ellas indican son meramente informativas, debiendo cada oponente, en su propuesta, realizar las verificaciones que correspondan, considerando la correcta diferenciación de las cubicaciones, en caso de estimarlo adecuado, mediante prospecciones. Por último, es menester tener en cuenta que la jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización -contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 35.189, de 2010, y 48.629, de 2011-, ha sostenido que en un contrato a suma alzada -como el de la especie-, donde las cantidades de obras se entienden inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación. En ese contexto, y dado que no se aprecia que las referidas obras hayan derivado de un cambio de proyecto que no haya podido tener en cuenta el contratista, este Ente Contralor no advierte reproche que formular a la decisión de la Administración que se impugna, en orden a no pagar las aludidas faenas en los términos pretendidos por el recurrente, de modo que se ratifica lo resuelto sobre la materia por la Contraloría Regional de Valparaíso. En diverso orden de ideas, acerca de la reclamada falta de pago de los gastos asociados a la paralización de obras ocurrida en el contrato “Construcción Alcantarillado Calle Riquelme, Papudo”, cumple con señalar, teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Ente de Fiscalización, por la Municipalidad de Papudo, que de los antecedentes adjuntos se advierte que efectivamente el peticionario debió detener la ejecución de los trabajos entre los meses de agosto y diciembre de 2009, en espera de la modificación del proyecto orientada a obtener solución al problema originado por la existencia de rocas en uno de los tramos a excavar. Así, a la luz de esa última situación, la Contraloría Regional de Valparaíso, a través de su oficio N° 2.727, de 2010, determinó que los trabajos ejecutados por el contratista, orientados a dar una solución constructiva al problema indicado, revestían la calidad de obras extraordinarias, por lo que procedía que el municipio efectuara el pago de éstas. Ahora bien, habida consideración que la situación expuesta constituye, como se desprende de los mismos antecedentes -en particular, del informe, sin fecha, por el cual don Ismael Sebastián Durán Olivares, en su calidad de Ingeniero Constructor de la contratista, solicita a la Dirección de Obras Municipales el pago de obras extraordinarias por excavación en roca no contemplada en el proyecto-, un caso fortuito o de fuerza mayor -toda vez que, según se señala en ese documento, no podría haber sido evaluado ni aun habiéndose realizado un estudio de mecánica de suelos, ya que el estrato de roca es aislado-, y dado que las pertinentes bases administrativas generales no contemplan en tales hipótesis el pago de indemnizaciones, sino sólo aumento de plazo, esta Entidad Contralora no estima objetable la determinación de la Administración, en orden a no cursar el pago que pretende el recurrente por el concepto antes indicado, por no encontrarse normativamente habilitada para ello. En estos términos, se reconsidera el oficio N° 3.152, de 2012, antes referido. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, procede que, en lo sucesivo, ese municipio adopte las medidas conducentes a que en el desarrollo de contratos como el que se analiza, la concurrencia de situaciones que constituyan caso fortuito o fuerza mayor sea debidamente formalizada, en los términos detallados en los respectivos pliegos de condiciones, lo que no aconteció en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República