Dictamen N° 61301/2014

N° 61.301 Fecha: 11-VIII-2014 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación de la Municipalidad de Valdivia, a través de la cual reitera, en relación al proceso sumarial instruido por esa Sede Fiscalizadora en contra del señor Eduardo Luzzi Acuña -a cuyo término se propusiera aplicar la medida disciplinaria de censura-, que mantiene la decisión contenida en el decreto alcaldicio N° 71, de 2013, de ese origen, en el sentido de absolver al servidor. Además, respecto a otro sumario sustanciado también por esa Contraloría Regional, el municipio manifiesta, en análogos términos a los descritos previamente, que no acatará la propuesta de sanciones realizada por esa Sede Fiscalizadora, y mantendrá la decisión contenida en el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, en orden a absolver a los señores Eduardo Luzzi Acuña y Kurt Leupin Fernández, y aplicar la medida disciplinaria de censura a don Fernando Schultz Oettinger. En cuanto al primero de los procedimientos sancionatorios, es útil recordar que este fue instruido en el Gobierno Regional de Los Ríos, y las Municipalidades de Valdivia, Río Bueno y Mariquina, por las resoluciones N°s. 51 y 73, ambas de 2010, de la Contraloría Regional de Los Ríos, atendidas las observaciones de que da cuenta el Informe Final N° 32, de 2009, de esa procedencia, referentes a la ejecución de los proyectos "Mejoramiento Escuela de Música y Artes Juan Sebastian Bach Valdivia", “Reposición Gimnasio de Mehuín, comuna de Mariquina” y “Construcción Escuela Pampa Ríos”. Precisado lo anterior, cabe señalar que mediante el dictamen N° 86.361, de 2013, de este origen, se atendió una presentación de esa autoridad sobre la misma materia, aduciendo similares argumentos a los expuestos en esta oportunidad, siendo desestimada por las razones que en él se indican. Al efecto, la entidad edilicia fundamenta su petición, esencialmente, en que no corresponde a esta Institución Superior de Control llevar a cabo un examen de legalidad del citado acto administrativo, sino que debe limitarse a verificar que se encuentre fundado, ya que de lo contrario excedería sus facultades. Sobre el particular, el artículo 133 bis, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, dispone que en los sumarios que este Ente de Fiscalización realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad edilicia imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón. Siendo así, a este Órgano Fiscalizador le corresponde examinar si el instrumento a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas se encuentra fundado, entendiendo, conforme ha concluido el dictamen N° 40.144, de 2013, entre otros, que lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el acto administrativo respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. Ahora bien, no obstante que acorde al dictamen N° 43.507, de 2000, invocado por la recurrente, la autoridad titular de la potestad sancionadora puede llegar a una conclusión diversa de la propuesta por la Contraloría General, es menester considerar que la fundamentación del mencionado decreto alcaldicio N° 71, de 2013, esgrimida por la jefatura edilicia para alterar la sanción del señor Luzzi Acuña, se basó, entre otros elementos, en que él asumió sus responsabilidad en los actos reprochados, el reconocimiento de su trabajo por parte de empresas y servicios públicos, y la colaboración eficaz con la investigación, lo que no resulta atendible. Ello, por cuanto una vez acreditada la infracción a obligaciones funcionarias, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a una medida correctiva. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria no consiste en que pueda libremente determinar si sanciona o absuelve, no obstante estar fehacientemente comprobada la falta, sino que ello dice relación con la sanción específica a imponer o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso, y a las circunstancias atenuantes y agravantes que eventualmente concurran (aplica dictámenes N°s. 12.751, de 2005, y 63.294, de 2011). Por otra parte, en lo referente a las alegaciones esgrimidas por el alcalde para absolver al inculpado, relativas a su intachable conducta anterior, y que este ha sido calificado permanentemente en lista de mérito, no cabe sino reiterar que aquellas fueron consideradas en la proposición de la medida disciplinaria contenida en la vista fiscal respectiva -que rola de fojas 715 a 758-, y en la resolución exenta N° 10, de 2011, que aprobó el sumario administrativo, siendo insuficientes para eximir de sanción al señor Luzzi Acuña. Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente aclarar que, contrariamente a lo que parece entender la entidad edilicia ocurrente, la toma de razón no se limita a una constatación meramente formal, como lo es verificar que el decreto contenga una fundamentación, sin analizar el fondo de la misma, comoquiera que aquel trámite consiste en un examen preventivo de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, en virtud del cual este Organismo Superior de Control, por mandato de la Constitución Política, cautela que estos se adecuen íntegramente al ordenamiento jurídico, razón por la cual, en definitiva, este Ente Fiscalizador no ha excedido sus facultades legales. Por consiguiente, dado que se ha podido establecer que las consideraciones planteadas por quien recurre, tienden a abundar sobre aspectos ya argumentados, sin que se aporten antecedentes nuevos, de hecho o de derecho, que permitan alterar el criterio expuesto en el dictamen N° 86.361, de 2013, de este origen, procede desestimar la pretensión de la Municipalidad de Valdivia y reiterar lo manifestado en aquel informe jurídico, en todas sus partes. A continuación, en lo concerniente al sumario que afectó a los señores Eduardo Luzzi Acuña, Kurt Leupin Fernández y Fernando Schultz Oettinger, corresponde tener presente que este se instruyó de conformidad a las observaciones contenidas en el Informe de Investigación Especial N° 14, de 2011, de la Contraloría Regional de Los Ríos -emitido a raíz de una denuncia del Diputado Alfonso de Urresti Longton-, con el objeto de comprobar las responsabilidades administrativas derivadas de la falta de resguardo al patrimonio municipal y los daños -ascendentes a $107.663.049- ocasionados al Jardín Infantil-Sala Cuna ubicado en la calle Iquique S/N° esquina Tocopilla, Villa Norte Grande 1, sector Las Ánimas, comuna de Valdivia. Al término de tal procedimiento, y mediante la resolución exenta N° 9, de 2013, esa Sede Regional propuso la aplicación de la medida disciplinaria de multa del diez por ciento de su remuneración mensual tratándose de don Eduardo Luzzi Acuña, y del veinte por ciento de las mismas a los señores Kurt Leupin Fernández y Fernando Schultz Oettinger. No obstante, la Municipalidad de Valdivia emitió el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, absolviendo a los dos primeros, y rebajando a censura la sanción del tercero, decisión que fue representada por esa Contraloría Regional a través del oficio N° 3.494, del mismo año, por cuanto, en síntesis, la responsabilidad administrativa de los servidores fue debidamente acreditada y ponderada en la vista fiscal, constatando infracciones precisas a deberes funcionarios, las que se expresan en el referido oficio. Al respecto, en opinión del municipio recurrente, el decreto representado contiene razones fundadas en el mérito de los antecedentes contenidos en el proceso sumarial. Enseguida, aduce que el oficio N° 3.494, de 2013, excede las atribuciones de esa Sede Regional, pues omite establecer las infracciones de ley cometidas en el instrumento absolutorio. Asimismo, argumenta que la decisión del alcalde no puede ser modificada por la Contraloría General de la República, según lo resuelto por la Corte Suprema en el fallo que indica, ni tampoco revocada. Finalmente, sostiene que la potestad de esta Institución Fiscalizadora de velar por la legalidad de los actos de la Administración no supone facultades jurisdiccionales, en orden a determinar la sanción a imponer. En primer lugar, en cuanto a que no es posible modificar lo resuelto en el citado decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, por encontrarse este a firme, es menester tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.879, de 2012, ha concluido que los actos administrativos emitidos en virtud del aludido inciso segundo del artículo 133 bis de la ley N° 10.336, al estar sometidos al control preventivo de legalidad, solo pueden regir si se ha tomado razón de los mismos, de manera que antes de que se lleve a cabo dicho trámite aún no nacen a la vida del derecho, como acontece en la situación de que se trata. Enseguida, es procedente aclarar que, en la especie, no ha operado la revocación del aludido decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, considerando que, al tenor de lo manifestado con antelación, mientras la decisión no se materialice en un acto administrativo afecto y este se encuentre totalmente tramitado, no habrá adquirido plena vigencia jurídica. Sobre el fallo invocado por la entidad edilicia para sustentar su postura, cabe puntualizar que en virtud del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales solo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, alcanzando únicamente a quienes han sido parte en los procesos en las que se dictan. De acuerdo con lo anterior, la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización -contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.645, de 2000-, ha sostenido que cuando los Tribunales de Justicia, en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, resuelven un caso concreto con un criterio distinto del sustentado por esta Contraloría General, dicho fallo no altera la doctrina emanada de sus dictámenes respecto de las personas que no han sido parte de la acción judicial. Así, la función de control de juridicidad de los actos de la Administración que constitucional y legalmente se le asigna a esta Institución Fiscalizadora, no sustituye en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los Tribunales de Justicia. En consecuencia, la Municipalidad de Valdivia deberá informar a la Contraloría Regional de Los Ríos sobre las medidas adoptadas a fin de dar cumplimiento al oficio N° 3.494, de 2013, de ese origen, y al dictamen N° 86.361, de igual anualidad, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Con todo, cumple con recordar que los pronunciamientos que emite esta Entidad Contralora representan una de las formas por las que se ejerce la función de control de la legalidad de los actos de la Administración, encomendada por el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política, puesto que por medio de ellos se determina la correcta aplicación de las leyes y reglamentos, a los que deben ajustarse los organismos sujetos a su fiscalización. En este orden de consideraciones, su incumplimiento por parte de las autoridades o funcionarios implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, lo que deberá tener en cuenta el municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.080, de 2008). Finalmente, es menester hacer presente que el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, debe expresar en sus órdenes de tramitación el carácter de afecto a toma de razón. Transcríbase a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República