Dictamen N° 61373/2015

N° 61.373 Fecha: 31-VII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Karoline Mayer, en representación, según indica, de la Fundación Cristo Vive, haciendo presente diversas situaciones que se producen en el marco de los convenios que esa entidad celebra con los organismos públicos que individualiza. En tal sentido, manifiesta que la institución que representa desembolsa altas sumas de dinero en garantías de fiel y oportuno cumplimiento de los contratos que suscribe con el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA), y con el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), las que, a su juicio, le restan recursos para los servicios que presta. Asimismo, sostiene que tanto este último organismo como la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), aplican descuentos sobre las sumas que le deben transferir, por la inasistencia de los niños que atienden en los establecimientos que dicha fundación administra y por la ausencia de los alumnos a los cursos del Programa Capacitación en Oficios financiados por este último servicio público, respectivamente, lo que genera que se deje de percibir una cantidad importante de recursos. Requerido de informe, el SENCE indicó que la institución recurrente fue autorizada para incorporarse a la categoría especial del Registro Nacional de Organismos Técnicos de Capacitación, OTEC, referida en la letra e) del artículo 46 de la ley N° 19.518, lo que la habilita para ejecutar “acciones de capacitación y formación de jóvenes de escasos recursos”, razón por la cual durante el año 2014 fue objeto de financiamiento directo con cargo a los recursos consultados en el Fondo Nacional de Capacitación. Asimismo, sostiene que la exigencia de garantía y su eventual cobro, en los casos que proceda, deriva de la obligación de todo organismo público de velar porque los recursos que anualmente le asigna la ley de presupuestos se utilicen en los fines para los cuales fueron consultados. Por último, afirma que los descuentos por inasistencia de los alumnos a los cursos asignados a la fundación se aplican de conformidad con lo previsto en las Condiciones Administrativas y Técnicas para la Ejecución del Programa Capacitación en Oficios, primer llamado 2014, aprobadas por la resolución exenta N° 9.919, de 2013, de ese servicio, y en el convenio sancionado por la resolución N° 74, de 2014, del mismo origen. A su turno, solicitado su parecer, la JUNJI señaló que la obligación de aplicar descuentos por inasistencia de párvulos matriculados en los jardines infantiles que operan bajo la modalidad de transferencia de fondos, está prevista en el decreto N° 67, de 2010, del Ministerio de Educación, y en la resolución exenta N° 159, de 2013, de la Vicepresidencia Ejecutiva de este organismo. En tanto, a petición de esta Entidad Fiscalizadora, el SENDA informó que la Fundación Cristo Vive mantiene contratos con ese servicio, relacionados con diversas líneas de intervención, todos los cuales están afectos a la ley N° 19.886, por lo que en virtud del artículo 11 de este último texto, el requerimiento de garantías para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas es obligatorio para las entidades licitantes. Cabe señalar que también se tuvo a la vista lo informado por los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Educación. Asimismo, se pidió informe al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el que a la fecha no ha sido evacuado, razón por la cual y dado el tiempo transcurrido, este Órgano de Control emitirá el presente pronunciamiento sin dicho antecedente. Sobre el particular, esta Contraloría General ha estimado pertinente resolver las materias consultadas, en el orden que a continuación se expone. I.- En primer término, corresponde analizar la exigencia de garantías de fiel cumplimiento en los convenios que la fundación recurrente celebró con el SENDA. Al respecto, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que dichos acuerdos de voluntades están referidos a la compra de planes de tratamiento para el consumo de drogas y alcohol. Siendo así, cabe apuntar que la glosa 05 asociada a la asignación 24-03-001, del presupuesto del reseñado servicio vigente para el año 2014, previó que esos recursos “podrán ser destinados a la contratación de planes, programas, capacitaciones, desarrollar actividades de tratamiento, rehabilitación y/o integración social, con entidades públicas o privadas, destinados a personas afectadas por el consumo de alcohol o drogas estupefacientes o sicotrópicas; y a desarrollar actividades de supervisión, asesoría especializada y convenios de colaboración”. Agregó que “Se podrá licitar planes de tratamiento y/o rehabilitación hasta por 24 meses, sujeto a la disponibilidad presupuestaria del año siguiente”. Una norma similar se encuentra prevista en la glosa 06 vinculada a la misma asignación para el presente ejercicio. Pues bien, las contrataciones antes referidas deben someterse a la ley N° 19.886 y su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, por tratarse de convenciones que celebra la Administración del Estado a título oneroso para la prestación de los servicios que se requieren para el desarrollo de sus funciones. En ese contexto, debe consignarse que los artículos 11 de la citada ley y 68 del mencionado cuerpo reglamentario, disponen que la respectiva entidad licitante requerirá la constitución de las cauciones que estime necesarias para asegurar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, las que serán entregadas por el adjudicado una vez producida la adjudicación. De esta forma, es posible observar que la exigencia de las garantías aludidas en la presentación se encuentra prevista en la normativa descrita, por lo que el SENDA se ajusta a derecho al requerirlas. Además, el monto de las mismas queda entregado a la decisión de esa repartición, dentro de los márgenes establecidos en el precitado artículo 68 y acorde con los antecedentes de cada caso. II.- En segundo término, corresponde examinar si es procedente la exigencia de los aludidos instrumentos en los convenios que la Fundación Cristo Vive ha celebrado con el SENCE, los que según la documentación adjunta, se vinculan con la ejecución del Programa Capacitación en Oficios. Sobre el particular, la glosa 07 asociada a la asignación 24-01-011, del presupuesto de dicho servicio previsto para el año 2014, dispuso que “Los componentes y líneas de acción comprendidas en este Programa y los demás procedimientos, modalidades y mecanismos de control a que estará afecto su desarrollo, serán los establecidos en el decreto N° 42, de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”. Su inciso segundo agregó que “Con todo, estas acciones podrán ser ejecutadas por las instituciones incluidas en el Registro Especial consignado en la letra e) del artículo 46 de la Ley N° 19.518, para cuyo fin se aplicarán los procedimientos que dicha letra consigna, especialmente, lo concerniente al financiamiento directo”. Una norma similar se encuentra prevista en la glosa 06 vinculada a la misma asignación para el presente ejercicio. En razón de lo anterior, para ejecutar estos caudales, la autoridad puede optar entre efectuar transferencias de recursos sometidas a rendición de cuentas a las entidades que cumplan los supuestos descritos en la normativa reseñada en el párrafo anterior, o bien, seleccionar los OTEC que impartirán los cursos respectivos conforme con las normas de la ley N° 19.886, tal como lo indica el artículo quinto del mencionado decreto N° 42, de 2011, que establece los componentes, líneas de acción y procedimientos, modalidades y mecanismos de control del referido programa (aplica dictamen N° 48.834, de 2015, de este origen). De esta manera, cuando el SENCE opta por suscribir contratos de prestación de servicios, resultan aplicables las disposiciones ya aludidas sobre las garantías de fiel cumplimiento. En cambio, si se inclina por efectuar transferencias, no existe un deber genérico de exigir el otorgamiento de dichas cauciones, de modo que la utilización de este tipo de instrumentos es facultativa y aparece como una herramienta que permite el cumplimiento de la obligación que tiene ese servicio de velar por la correcta inversión de los fondos que concede. Con todo, es del caso advertir que la determinación de optar por una u otra modalidad radica en esa repartición pública, sin que esta Contraloría General pueda intervenir en ello por tratarse de decisiones de gestión y de mérito. III.- En tercer lugar, toca referirse a los descuentos aplicados por el mencionado servicio en el marco del programa aludido en el numeral anterior. Sobre este punto, el inciso final del artículo tercero del reseñado decreto N° 42, de 2011, previene que el Director Nacional del SENCE podrá dictar “una o más instrucciones de carácter general aprobadas por resolución, fijando la forma de postulación y forma de entrega de los beneficios de “el Programa””. En virtud de tal atribución, mediante la resolución exenta N° 9.919, de 2013, de la mencionada jefatura, se aprobaron las Condiciones Administrativas y Técnicas para la Ejecución del Programa de Capacitación en Oficios, primer llamado año 2014, regulándose en dicho instrumento diversos aspectos, tales como las causales de deserción y ausencias justificadas, entre otros. Dicho acto administrativo, además, contempló que la liquidación del monto a pagar a la OTEC varía según si los beneficiarios tienen una asistencia menor o igual al 75% de las horas de la fase lectiva o superan dicho umbral. En el primer caso se paga “por hora asistida por el alumno”, en tanto que en el segundo se entrega al organismo capacitador “el 100% de las horas ejecutadas”. En ese contexto, con fecha 17 de febrero de 2014 el SENCE y la Fundación peticionaria celebraron un convenio en el cual se regularon las mismas materias descritas, siendo este acuerdo de voluntades tomado razón por esta Contraloría General con fecha 14 de mayo de la misma anualidad. De lo expuesto aparece que la posibilidad de aplicar descuentos por la inasistencia de los alumnos a los cursos de capacitación de que se trata se encuentra prevista en la normativa que rige la materia, contando el Director Nacional del SENCE con la atribución para regular dicho aspecto, el que, por lo demás, se conforma con la finalidad del Programa Capacitación en Oficios, que es generar competencias laborales en las personas vulnerables de entre 16 y 65 años de edad, con el propósito que aumenten la posibilidad de encontrar un empleo de calidad. En tales condiciones, la actuación del mencionado servicio se encuentra ajustada a derecho. IV.- Por último, corresponde analizar los descuentos aplicados por la JUNJI en el marco de los convenios que ha celebrado con la Fundación Cristo Vive. De la documentación adjunta, aparece que estos corresponden a los referidos en la asignación 24-03-170, del programa 01 del presupuesto de la señalada Junta vigente para el año 2014, cuya glosa 05 -al igual que la prevista para el presente ejercicio- dispuso en lo pertinente que “La transferencia de fondos se regirá por el Decreto Supremo N° 67 de Educación, de 2010 y sus modificaciones”. El artículo 14 del último acto administrativo citado en el párrafo anterior, establece que una vez suscrito y aprobado por la JUNJI el convenio respectivo, las entidades recibirán un aporte previo al inicio de actividades, determinado en la forma que ahí se indica, “para efectos de destinarlo a la adquisición de equipamiento y/o material didáctico que permitan habilitar el establecimiento para su funcionamiento”. Luego, añade que las mismas recibirán mensualmente un aporte, cuyo monto será, el que resulte de multiplicar el valor párvulo-mes establecido en el artículo 16° del citado decreto N° 67 por “la asistencia promedio registrada en cada nivel del respectivo jardín infantil, durante el mes de funcionamiento anterior al mes precedente al pago”, y que “la asistencia de los meses de febrero y julio no será considerada para efectos de la determinación del monto a transferir, debiendo ser reemplazada por la asistencia del mes inmediatamente anterior”. En concordancia con ello, la resolución exenta N° 159, de 2013, de la JUNJI, en su título V, denominado “Destino y Rendición de la Transferencia de Fondos”, replica la regla antes indicada, contemplando, asimismo, excepciones al respecto. De lo expuesto, es posible observar que la posibilidad de entregar montos menores por la inasistencia de los niños y niñas que reciben atención educativa en los establecimientos que mantiene y/o administra la Fundación Cristo Vive, se encuentra regulada en la normativa que rige la entrega de los caudales de que se trata, de modo que la actuación de la JUNJI en este sentido se encuentra ajustada a derecho. Transcríbase a los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, del Interior y Seguridad Pública, y de Educación, al Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol, al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante