Dictamen N° 61413/2015

N° 61.413 Fecha: 03-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Carolina Schirado Rojas, a nombre de la Fundación Club Providencia, solicitando un pronunciamiento que precise si dicha entidad se encuentra afecta a las obligaciones que en materia de transparencia impone la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, y si funcionarios de la Municipalidad de Providencia pueden requerirle el cumplimiento de esa preceptiva. Asimismo, la recurrente pide informar si el Consejo para la Transparencia cuenta con facultades fiscalizadoras y para emitir instructivos respecto de la mencionada fundación. Requerido su informe, el aludido Consejo ha expuesto que, en su concepto, la Fundación Club Providencia estaría comprendida dentro de la expresión “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, que emplea el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (Ley de Transparencia) -contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285-, por lo que le serían plenamente aplicables las disposiciones de aquella ley y su reglamento, y estaría sujeta a sus potestades de fiscalización y de impartir instrucciones. En relación con la presente consulta, también se solicitó informe a la Municipalidad de Providencia, el cual no ha sido evacuado a la fecha, motivo por el cual se emite este dictamen sin contar con dicho antecedente. Sobre el particular, es menester consignar que el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia establece que sus preceptos “serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.”. En tanto, el inciso tercero del referido artículo prescribe que “También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.”. Por su parte, el artículo décimo, inciso primero, de la ley N° 20.285 dispone, en lo pertinente, que “El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”. Agrega el inciso segundo del citado artículo décimo que, en virtud del señalado principio, las entidades mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, debidamente actualizados, los antecedentes que indica. Ahora bien, acerca de la cuestión planteada es necesario tener en consideración que la Fundación Club Providencia es una institución de derecho privado sin fines de lucro, constituida en 1981 por la Municipalidad de Providencia y la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Providencia, con aportes de ambas entidades; a la cual se le concedió personalidad jurídica mediante el decreto supremo N° 896, de 1981, del Ministerio de Justicia, y cuya finalidad es, según consta en sus respectivos estatutos, contribuir en la comuna de Providencia al desarrollo y promoción de actividades relacionadas con el deporte y la recreación, lo que resulta concordante con lo previsto actualmente en los artículos 5°, letra i), y 129 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que autorizan a los municipios, en lo que interesa, a constituir o participar en fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del deporte. A su vez, resulta pertinente destacar que la dirección y administración de la Fundación Club Providencia está a cargo de un directorio formado por siete integrantes con derecho a voz y voto, uno de los cuales es el Alcalde de la Municipalidad de Providencia, en tanto que, en el caso de los seis miembros restantes, tres de ellos son nombrados por el anotado municipio y los otros tres por la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Providencia. Cabe resaltar que, según se consigna en los propios estatutos, el Alcalde de la Municipalidad de Providencia es el presidente de la fundación y de su directorio, y se desempeña como tal por el hecho de ocupar el mencionado cargo público, por lo cual permanece en sus funciones mientras mantenga esa calidad. También, consta de los antecedentes que las dependencias en las que funciona la fundación en referencia, ubicadas en avenida Pocuro N° 2.878, de la comuna de Providencia, son de propiedad municipal y se encuentran entregadas en comodato a aquella en virtud del decreto alcaldicio N° 535, de 1981, de la Municipalidad de Providencia. En razón de lo expuesto, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.554 y 75.508, de 2010, y 76.126 y 80.975, de 2014, es dable sostener que tratándose de la Fundación Club Providencia estamos en presencia de uno de esos casos en el que el Estado o sus organismos tienen participación o representación mayoritaria ya sea en la dirección o en el patrimonio de una institución de derecho privado. Al respecto, es útil destacar que tales entidades presentan características particulares, derivadas de su constitución, funcionamiento y finalidad, que determinan el sometimiento de las mismas a ciertas normas de derecho público. En efecto, debe destacarse que el objeto básico de la persona jurídica de que se trata, consiste, fundamentalmente, en contribuir a la realización de la función pública prevista en el literal e) del artículo 4° de la ley N° 18.695, que se refiere al deporte y la recreación, y que constituye una tarea que corresponde desempeñar a los municipios en el ámbito de sus territorios. Pues bien, se aprecia que la Fundación Club Providencia pertenece a un género de organismos de derecho privado a través de los cuales el Estado realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas con el cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación mayoritaria en la dirección o patrimonio de ellos. Así entonces, en mérito del interés público involucrado, atendido que el Estado participa mayoritariamente en la dirección y administración de la referida institución y dada su naturaleza de derecho privado, cabe concluir, en concordancia con lo manifestado en la jurisprudencia administrativa antes citada, que tanto el artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, como el artículo décimo de la ley N° 20.285, resultan aplicables a la Fundación Club Providencia. Ahora, es pertinente precisar que, en virtud de lo anterior, el alcance de la aplicación de los preceptos de la Ley de Transparencia a la aludida fundación es limitado, toda vez que de lo estatuido en el mencionado inciso tercero de su artículo 2°, consta que a las entidades que deben entenderse comprendidas en tal inciso únicamente les son aplicables las normas que ese texto legal expresamente señale. Por ende, atendido que del análisis de las disposiciones de la Ley de Transparencia no se advierte la existencia de precepto alguno que otorgue facultades al Consejo para la Transparencia en relación a las entidades de derecho privado en que el Estado participa, corresponde señalar, en armonía con los dictámenes N°s. 44.462 y 75.508, de 2010, y 80.975, de 2014, que la fundación consultante no se encuentra sujeta a las potestades fiscalizadoras ni para impartir instrucciones de dicho Consejo, de manera que no procede que éste ejerza tales prerrogativas a su respecto. Lo expresado, es sin perjuicio de las obligaciones del Alcalde de la Municipalidad de Providencia -órgano de la Administración al que le es plenamente aplicable la Ley de Transparencia, acorde con lo establecido en el inciso primero de su artículo 2°-, quien, en su calidad de presidente de la referida fundación, debe velar para que tal entidad de derecho privado dé efectivo cumplimiento a las disposiciones que la rigen en materia de transparencia. Finalmente, es necesario indicar que no es factible afirmar que lo prescrito en el citado inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia es aplicable a las instituciones de derecho privado en que el Estado participa, pues de una interpretación armónica de lo dispuesto en el N° 2° del inciso cuarto del artículo 65 de la Constitución Política de la República, en los artículos 1°, inciso segundo, 6°, y 21 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la ley N° 20.285, se advierte que aquel precepto únicamente rige respecto de órganos y servicios que forman parte de la estructura orgánica de la Administración y que son creados por ley, lo que no acontece con la Fundación Club Providencia. Transcríbase a la interesada, al Consejo para la Transparencia, y a la Fiscalía y a la División de Municipalidades de esta Institución de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante