Dictamen N° 75508/2010

N° 75.508 Fecha: 15-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General las Corporaciones Municipales de Viña del Mar, Quilpué, Peñalolén y Providencia solicitando se ordene al Consejo para la Transparencia dejar sin efecto lo dispuesto en la Instrucción General N° 4, Sobre Transparencia Activa, en lo que dice relación con las Corporaciones Municipales de Salud y de Educación, ya que sería improcedente la aplicación de la ley N° 20.285, en consideración a la naturaleza jurídica que revisten tales entidades. A su vez, la Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a este Organismo de Control, la presentación efectuada por la Corporación de Desarrollo Social de Antofagasta que pide un pronunciamiento en el mismo sentido antes indicado. Requerido su informe, el Consejo para la Transparencia expresa que estas Corporaciones Municipales se encontrarían comprendidas dentro de la expresión “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, aludidos en el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, y, por ende, les resultarían aplicables esta ley, su reglamento y las instrucciones impartidas por dicho Consejo. En relación a la materia planteada, es necesario tener presente que las corporaciones ocurrentes son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar y operar los servicios traspasados a las municipalidades en las áreas de educación, de salud o de atención de menores, y que hasta antes de la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de febrero de 1988, (rol N° 50), pudieron constituirse conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, agregado por el artículo 26 del decreto ley N° 3.477, del mismo año. Al respecto, es útil destacar que estas entidades presentan algunas características particulares derivadas del texto legal que autorizó su constitución, y que determinan el sometimiento de las mismas a ciertas normas de derecho público. En efecto, el señalado artículo 12 asegura la participación del Estado en estas corporaciones, al disponer que la presidencia de ellas corresponderá al Alcalde de la respectiva municipalidad quien además puede delegarla en la persona que estime conveniente. En este orden de ideas, debe destacarse que el objeto básico de las personas jurídicas de que se trata, consiste en la realización de las funciones públicas previstas en los literales a) y b) del artículo 4° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que se refieren a la educación y a la salud pública, y que aun cuando pueden ser desarrolladas en forma directa por estas instituciones, o con otros órganos del Estado, son tareas propias de los municipios por lo que el Estado contribuye al financiamiento de las corporaciones en estudio, por medio de la entrega de recursos de origen fiscal o municipal -según previenen los artículos 13 del referido decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 y 5° letra g) de la ley N° 18.695-, quedando, en este aspecto, las señaladas entidades sometidas a la fiscalización de esta Entidad de Control, conforme a los artículos 25 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, y 136 de la citada ley N° 18.695. Como puede apreciarse, en estos entes jurídicos está presente de un modo predominante el interés público, y aunque no es posible considerarlos como organismos integrantes de la Administración del Estado, se justifica que se les apliquen determinadas normas que les exigen brindar información o ser controlados en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés y cautelar que la actuación del Estado, a través de ellos, respete la preceptiva orgánica correspondiente, y no adolezca de irregularidades, en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 37.493, de 2010. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante, Ley de Transparencia-, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, prescribe en el inciso primero de su artículo 2° que sus disposiciones “serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.”. Enseguida, el inciso tercero del mismo artículo establece que “también se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.”. Por su parte, el artículo décimo de la ley N° 20.285, dispone, en lo pertinente, que el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia, es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Agrega, el inciso segundo del citado artículo décimo que, en virtud del señalado principio, las entidades mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, debidamente actualizados, los antecedentes que indica. En consideración a lo expuesto, esta Contraloría General entiende que, tanto lo previsto en el artículo 2°, inciso tercero, de la mencionada Ley de Transparencia, como también lo que dispone el artículo décimo de la ley N° 20.285, resultan ser aplicables a aquellas entidades privadas a través de las cuales el Estado realiza ciertas actividades inherentes al cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación en el patrimonio o en la dirección de tales entidades. Asimismo, es del caso precisar que la mención a las empresas y sociedades, y a la participación accionaria que efectúan las normas antedichas, en ningún caso excluye a las corporaciones y a otros tipos de personas jurídicas de derecho privado, que la ley ha autorizado constituir al Estado para la consecución de sus cometidos. En este sentido, los organismos a que aluden los citados preceptos no sólo deben cumplir la obligación de mantener a disposición permanente del público por medio de sus sitios electrónicos cierta información, sino que quedan sometidos al principio de transparencia establecido en la Ley de Transparencia, que de acuerdo al artículo 4° de la misma consiste en “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.”. En mérito de lo expuesto, debe concluirse que es aplicable a las corporaciones municipales constituidas conforme al mencionado artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 el principio de transparencia, que tal como lo ha precisado la jurisprudencia -contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.493, de 2010-, es uno de los principios básicos de gestión propios del derecho público. Precisado lo anterior, cabe consignar que el Consejo para la Transparencia, constituye una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, creada por el artículo 31 de la Ley de Transparencia y que según su artículo 32 tiene por objeto “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”. Las funciones y atribuciones del referido organismo se determinan en el artículo 33 de ese texto legal, debiendo destacarse la contenida en su letra d), consistente, en lo que interesa, en “dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado”. En este contexto, y del análisis de las normas de la ley N° 20.285 aparece que ninguna de ellas establece alguna atribución del Consejo para la Transparencia sobre este tipo especial de corporaciones de derecho privado, por lo que la sujeción de éstas al principio de transparencia de la función pública, en los términos que ordena el artículo décimo de la ley N° 20.285, no importa el otorgamiento de potestades al referido Consejo respecto de ellas, criterio ya expuesto en el dictamen N° 44.462, de 2010. En mérito de las consideraciones que preceden, esta Contraloría General cumple con manifestar que las corporaciones municipales constituidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, si bien deben sujetarse al principio de transparencia de la función pública, en los términos previstos en el artículo décimo de la ley N° 20.285, ello no implica que tales entidades se sometan a las potestades normativas ni a la fiscalización o supervigilancia del Consejo para la Transparencia, razón por la cual no compete a ese organismo impartir instrucciones destinadas a regular el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información pública por parte de las señaladas corporaciones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República