Dictamen N° 6238/2010

N° 6.238 Fecha: 3-II-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Servicio de Salud Talcahuano, solicitando la reconsideración de los oficios N°s. 6.880 y 8.901, ambos de 2008, y 759 y 1.993, de 2009, de la Contraloría Regional del Bío Bío, relativos a la ejecución de la obra denominada “Normalización Hospital Las Higueras, II Etapa”, mediante los cuales se dispuso retrotraer el procedimiento de recepción provisoria y la constitución de nuevas boletas de garantías por parte de la empresa contratista. Requiere además, en subsidio, que en caso de retrotraerse el contrato hasta la recepción técnica, se disponga que la devolución de los montos retenidos se realice previa entrega de las boletas de garantía correspondientes a fin de caucionar el pago de las eventuales multas. Añade en relación a las multas, que las obras finalizaron el día 15 de junio de 2007, ya que en dicha data el contratista habría entregado la última de las especialidades relativa al control centralizado, lo que corresponde a 245 días de atraso. No obstante, de acuerdo al criterio sostenido por la Contraloría Regional, el cálculo de multas sólo procedería hasta el día 11 de marzo de ese año, fecha en la que se inauguró el hospital. A fin de ajustarse a dicho criterio, el Servicio dictó la resolución N° 138, de 2007, que dispuso el cobro de multa sólo por 149 días de atraso ascendente a $1.444.685.302. Por otra parte, la empresa contratista JCE S.A. solicita a esta Contraloría General, la invalidación de la multa dispuesta por el Servicio de Salud Talcahuano mediante la resolución N° 138, de 2007, precitada, por cuanto las obras se recepcionaron oportunamente, sin que se verificara atraso alguno. Agrega, que la recepción provisoria de 23 de julio de 2007, carece de toda validez, ya que dicha diligencia se habría realizado el día 30 de octubre de 2006. Sostiene en torno a la constitución de las referidas nuevas boletas de garantías, que la imposición de dicha obligación excede el plazo de 18 meses contemplado en las bases administrativas para garantizar la correcta ejecución de la obra y que el ejercicio de dicha potestad invalidatoria constituiría un gravamen adicional. Por último, en cuanto al eventual incumplimiento en la entrega de los planos as built, agrega que si bien algunos de ellos se adjuntaron con posterioridad al término de 30 días contemplado en el artículo 92 de las bases luego de la recepción provisoria, ello se debió a una causa justificada, y que debido a tal circunstancia, el Servicio no dejó sin efecto la recepción provisoria ya efectuada. Por su parte, la Contraloría Regional del Bío Bío a través de los oficios aludidos, manifestó en síntesis, que procedía la invalidación de la citada resolución N° 138, de 2007, ya que la recepción provisoria es un trámite posterior a la recepción técnica, y que al omitirse esta última, sólo procede dejar sin efecto todo lo obrado, inclusive las sanciones al contratista, hasta el momento en que debió practicarse dicha diligencia, a fin de continuar con las etapas que procedan de acuerdo a las bases que rigieron la licitación. Sobre el particular, en primer término, respecto a la solicitud del Servicio de Salud Talcahuano, en orden a que se reconsidere la invalidación de todo lo actuado hasta el momento de realizarse la recepción técnica de las obras, cabe formular las siguientes consideraciones: De acuerdo a la resolución N° 2, de 2005, del Servicio de Salud Talcahuano, que aprobó la adjudicación de la “Normalización Hospital Las Higueras, II Etapa”, el plazo de ejecución de las obras era de 510 días, al que se adicionó el término de 23 y 60 días, mediante las resoluciones N°s. 36 y 60, de 2006, respectivamente, de modo tal que la fecha de término correspondía al día 13 de octubre de 2006, extendiéndose a 593 días. Según consta del libro de obra, con fecha 13 de octubre de 2006, es decir, antes del vencimiento del plazo contractual acorde a lo consignado en el artículo 92 de las bases administrativas que rigen el contrato en análisis, el contratista solicita la recepción provisoria de los trabajos, ante lo cual, la asesoría a la inspección técnica previene que de acuerdo a las bases, debe haberse efectuado con anterioridad la recepción técnica, la que se encuentra aún en proceso. No obstante lo anterior, con fecha 30 de octubre de 2006 se suscribe un acta de recepción provisoria con observaciones, otorgando el término de 30 días para subsanarlas, esto es, hasta el 30 de noviembre de ese año, el que una vez vencido permitiría proceder a realizar la recepción provisoria, según allí se indica. Luego, el día 1 de diciembre de 2006 se efectúa la recepción provisoria, en la que se consigna que la obra queda garantizada por 18 meses a contar de esa data, de acuerdo al artículo 98 de las bases. Es del caso señalar que a dicha acta se adjuntó un listado de observaciones que la constructora se comprometió a solucionar, las que dicen relación con reparaciones menores, entrega de planos y marcha blanca. En este contexto, cabe indicar que, del análisis de los antecedentes que se han tenido a la vista, se desprende que si bien no existe un documento formal que dé cuenta de la finalización de la recepción técnica, sí consta que fue un proceso con diversas fases secuenciales que se llevó a cabo de manera paulatina con anterioridad a la recepción provisoria y que continuó después de ella, en el cual se analizaron y formularon observaciones respecto del cumplimiento de las exigencias técnicas previstas en las bases, especialmente en lo que concierne a aspectos constructivos. Además, es del caso anotar que la eventual omisión de actuaciones, se habría debido a falta de reglas más explicitas en las bases, respecto de cuestiones tales como precisamente la recepción técnica, hecho que derivó en una errada aplicación de las mismas, pero que no resulta determinante en el proceso de recepción de las obras, ya que el resultado esperado, esto es, que los servicios encomendados fueran ejecutados de conformidad a las bases, es posible verificar a través de otros medios, como la recepción provisoria, a lo que es dable agregar que se trata de una situación en que los trabajos están finalizados y en que el hospital se encuentra en uso hace aproximadamente tres años. Al respecto, corresponde anotar que la omisión de actuaciones, que eventualmente pudo contravenir la normativa aplicable, no permite por la vía de la invalidación afectar situaciones jurídicas consolidadas, de buena fe, sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración (aplica criterio contenido en dictamen N° 29.643, de 2009). En este orden de ideas, se ha podido establecer que la omisión de un acta que dé cuenta formal del término de la recepción técnica de las obras no constituye un vicio que afecte en lo sustancial la ejecución del contrato, y por lo tanto, no conlleva necesariamente a la invalidación de las actuaciones administrativas ejecutadas con posterioridad. En consecuencia, se reconsidera en todas sus partes el dictamen que sobre este tema se contiene en los oficios N°s. 6.880 y 8.901, ambos de 2008; y 759 y 1.993, ambos de 2009, de la Contraloría Regional del Bío Bío. Ahora bien, accedida a la solicitud de reconsideración planteada por el Servicio de Salud Talcahuano, cabe pronunciarse luego respecto de la procedencia de la aplicación de multas, término de las obras y su recepción provisoria, a la luz de lo previsto en las bases administrativas que rigieron el contrato de la especie. El artículo 92, inciso primero de las bases administrativas generales, sancionadas por la resolución N° 2, de 2005, del Servicio de Salud Talcahuano, expresa que una vez efectuada la recepción técnica por la ITO, se autoriza a la empresa contratista para solicitar la recepción provisoria de la obra, adjuntando los documentos allí indicados. Agrega su inciso segundo, que el contratista tendrá un plazo máximo de 30 días de gracia, a partir de la fecha de la recepción provisoria, para la entrega de los certificados y planos de arquitectura y de especialidades de la obra. Luego, el artículo 94, inciso primero de las bases precitadas, dispone que "Una vez verificada por la comisión receptora la cabal terminación de la obra, dará curso a la recepción provisoria levantando un acta en cuadruplicado, que será firmada por los miembros presentes y el contratista. En este caso, será considerada como fecha de término de las obras, la fecha que indique el informe de la ITO y a falta de éste, la fecha de la presentación del contratista en que pide la recepción". Añade su inciso tercero que “El estado de pago final sólo se cursará una vez que se haya recepcionado provisoriamente sin observaciones las obras, y entregados los documentos y planos aludidos en el artículo 92”. A su turno, el artículo 96 de las bases en comento, establece que “Cuando la Comisión Receptora observare defectos que no afectaren la eficiente utilización de la obra, y pudieren ser resueltos fácilmente, permitiendo la inmediata puesta en marcha del establecimiento construido, la Comisión podrá recibir la obra provisoriamente con observaciones, levantándose el Acta correspondiente. Se fijará un plazo al contratista para subsanar las observaciones y correcciones y en el caso de que efectúen las reparaciones y correcciones dentro de dicho plazo, hecho que la comisión receptora deberá verificar levantando el acta respectiva, la fecha de recepción provisoria con observaciones se considerará como fecha de término de las obras y no estarán afectos a multas. En caso contrario, si aún persisten las observaciones, dicha acta de recepción provisoria con observaciones quedará sin efecto y deberá procederse nuevamente al proceso de recepción, conforme lo señalado en los artículos precedentes y a la aplicación de las multas si correspondiere, a contar de la fecha en que se notificaron las Observaciones.” Seguidamente, cabe señalar que del acta levantada por la Comisión Receptora el 30 de octubre de 2006, consta fehacientemente que la obra fue recibida con observaciones, otorgándole al contratista, el plazo de 30 días para subsanarlas, esto es, el término vencía el 30 de noviembre de ese año, luego del cual se procedería a realizar la recepción provisoria, según lo allí consignado. Por lo tanto, se aplicó el procedimiento previsto en el artículo 96 de las bases, cumpliendo la empresa contratista con la entrega de la obra dentro de plazo. Enseguida, el día 1 de diciembre de 2006 se levanta el acta de recepción provisoria de las obras, en la que se expresa que se procede a efectuar tal diligencia, de acuerdo al citado artículo 96 de las bases y que la obra queda garantizada por 18 meses a contar de esa data, de conformidad al artículo 98 de las mismas. Sin embargo, se adjunta en un anexo a dicha acta un listado de observaciones que correspondían a detalles, defectos de terminación, marcha blanca y entrega de certificados pendientes. Asimismo, en el libro de obras se consignó con fecha 1 de diciembre de 2006, que “mediante este acto se recepciona la obra “Recepción Provisoria” quedando la obra garantizada desde esta fecha de acuerdo a lo estipulado en las Bases Administrativas”. Es del caso indicar que el citado artículo 98 se refiere al lapso intermedio entre la recepción provisoria y la definitiva, en cuanto a si se produjere cualquier desperfecto derivado de vicios o defectos en la construcción o de materiales o equipos empleados en ella, el contratista deberá repararlos a su costa. De acuerdo a lo expuesto, no procede dar lugar a lo sostenido por el Servicio, en cuanto a que la sola consignación de observaciones en el anexo al acta de fecha 1 de diciembre bastase para dejar sin efecto la recepción de fecha 30 de octubre de 2006, de manera que el contratista tuviese que solicitar nuevamente la recepción provisoria. Ello por cuanto, si a su juicio no se subsanaron las observaciones, no correspondía haber recepcionado las obras, contrariamente a lo que aconteció en la especie. En este mismo sentido, cabe agregar que el Servicio procedió a devolver las retenciones y a cursar el último estado de pago N° 20, de fecha 28 de diciembre de 2006, no obstante que de acuerdo al mencionado artículo 94, el estado de pago final se cursaría una vez que se haya recepcionado provisoriamente las obras sin observaciones, al margen de que el certificado de cancelación de facturas indica que el mencionado estado de pago Nº 20, cuenta con el visto bueno del Departamento de Recursos Físicos, “ya que la obra se encuentra recepcionada”. Por consiguiente, se concluye que no resulta posible considerar como válida la recepción de fecha 23 de julio de 2007, sino aquella efectuada con fecha 30 de octubre de 2006 y, por ende, resulta improcedente la aplicación de multas a la empresa contratista JCE S.A., acorde con lo dispuesto en el artículo 96 de las citadas bases, en cuanto establece que la fecha de la recepción provisoria con observaciones se considerará como fecha de término de las obras, la que no estará afecta a multa, ya que las reparaciones se efectuaron dentro del término consignado para ello. Finalmente, en los antecedentes analizados no hay constancia de que el Servicio de Salud devolviera los montos retenidos por concepto de boletas de garantía, por lo que ese Servicio deberá arbitrar, a la brevedad, las medidas necesarias para proceder a la recepción definitiva de la obra, liquidación del contrato y restitución de las respectivas cauciones, siendo improcedente que exija la constitución de nuevas garantías. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde concluir que se accede a la petición del Servicio de Salud Talcahuano en orden a dejar sin efecto lo determinado en los oficios N°s. 6.880 y 8.901, de 2008, y 759 y 1.993, de 2009, de la Contraloría Regional del Bío Bío, respecto a la invalidación de la resolución N° 138, de 2007, del referido Servicio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República