Dictamen N° 6273/2011

N°6.273 Fecha: 1-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jerónimo Arriagada Recabal, presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, para solicitar un pronunciamiento respecto a su situación laboral y que dice relación con la eventual incompatibilidad que le afectaría en su calidad de dirigente gremial para ejercer, como subrogante, el cargo de Jefe del Departamento Técnico de Inspección de Electricidad en ese Organismo. Requerido su informe, la aludida Superintendencia ha señalado, en síntesis, que en virtud de la subrogación, debe asumir las funciones del servidor que requiere ser reemplazado, aquel de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo, o aquél que corresponda según el especial orden de subrogación dispuesto por la autoridad competente, en el caso de los empleos de exclusiva confianza o cuando no exista en esa unidad personal que satisfaga los mencionados requisitos, por lo que todo empleado tiene el deber de desempeñarse como subrogante cuando se encuentre en alguna de las indicadas hipótesis, salvo que esté impedido de ejercer su propio empleo, concluyendo finalmente la superioridad, que los derechos que la ley asigna a los dirigentes gremiales no pueden constituir un obstáculo para el normal funcionamiento del mecanismo de reemplazo de que se trata. Por su parte, la Dirección del Trabajo ha remitido la presentación que la citada Asociación efectuó ante ese Organismo, por la cual requiere el estudio de la misma consulta efectuada en este Ente Contralor. Precisado lo anterior, resulta menester anotar, en primer término, que el cargo de Jefe de Departamento Técnico se encuentra contemplado en el artículo 1° de la ley N° 19.148, que sustituye las plantas de personal de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Luego, se debe anotar que, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 30.309, de 2009, entre otros, la subrogación constituye un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública, que opera en forma automática, por el solo ministerio de la ley, y siempre respecto de un cargo cuyo titular o suplente se encuentra impedido de desempeñarlo por cualquier causa. Al respecto, es necesario hacer presente que la subrogación se encuentra prevista en los artículos 79 y siguientes de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, disposiciones que forman parte del Párrafo 4°, del Título III del citado texto legal, denominado “De las obligaciones funcionarias”. Así, y según lo dispuesto por la citada normativa, en los casos de subrogación, y por el solo ministerio de la ley, debe asumir las labores del servidor que requiere ser reemplazado, el empleado de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo o aquél que corresponda según el especial orden de subrogación dispuesto por la autoridad competente, en el caso de los empleos de exclusiva confianza o cuando no exista en esa unidad personal que satisfaga los mencionados presupuestos. De lo expuesto, cabe colegir que todo empleado tiene la obligación impuesta legalmente, de desempeñarse como subrogante cuando se encuentre en alguna de las hipótesis antes referidas, salvo que esté liberado o impedido de desempeñar su propio cargo, ya sea por el ejercicio de algún derecho estatutario, como el feriado, licencias o permisos, o por haber sido suspendido de sus funciones como medida preventiva, durante la sustanciación de un procedimiento sumarial, o bien, como sanción al término de éste. Precisado lo anterior, corresponde anotar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, señala en su inciso primero, que desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en su mandato, los dirigentes de tales entidades gozan de fuero, agregando su inciso segundo que durante el mencionado lapso no pueden ser trasladados de la localidad o función que desempeñaren, sin su autorización por escrito. Sin embargo, y tal como lo ha precisado este Organismo de Control en su dictamen N° 1.172, de 2002, esa disposición debe armonizarse con lo preceptuado en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que impone a las autoridades y funcionarios el deber de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, procurando el mejor aprovechamiento de los instrumentos de que disponen, entre los que se cuentan los recursos humanos. Ahora, en relación con el argumento expuesto por el interesado respecto a que las labores como Jefe subrogante podrían provocar un conflicto de intereses y una eventual incompatibilidad con las que debe desempeñar en su calidad de dirigente gremial, es útil manifestar que el artículo 5° de la ley N° 19.296 indica, en lo que interesa, que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una asociación de empleados. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación o participación en actividades de la organización. Así entonces, y según el criterio contenido en el dictamen N° 23.541, de 2000, de esta Entidad Fiscalizadora, el desempeño de un determinado empleo, no puede verse afectado por la calidad de director de una asociación de funcionarios que posea la persona que ocupa dicha plaza y que sólo se producirá una vulneración al principio de probidad administrativa establecido en el artículo 52 de la ley N° 18.575, según el cual los empleados públicos deben observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, cuando con su conducta incurra en alguna de las acciones previstas en la citada norma. En el mismo orden de ideas, se debe anotar que si en el cumplimiento de la función pública la persona que ocupa el cargo directivo en este tipo de asociaciones, tuviere el convencimiento de que puede producirse un conflicto de intereses, en virtud de lo preceptuado en el aludido artículo 52 de la ley N° 18.575 y artículo 61, letra g), de la ley N° 18.834, deberá dar preeminencia con su conducta al interés público por sobre el organismo gremial al que pertenece, ello bajo sanción de incurrir en responsabilidad administrativa, lo cual no implica que deba renunciar al cargo que ocupa ni a su calidad de dirigente gremial. De lo expuesto previamente, es posible concluir que el señor Arriagada Recabal debe asumir, de pleno derecho, la subrogación por la cual se consulta, en la medida que cumpla con los presupuestos previstos en el artículo 80 del Estatuto Administrativo, toda vez que su condición de dirigente gremial no implica una incompatibilidad para el cumplimiento de su obligación funcionaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República