Dictamen N° 50854/2016

N° 50.854 Fecha: 08-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director (T y P) de la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera, solicitando la reconsideración del dictamen N° 26.427, de 2012, de este origen, que concluyó que no resulta incompatible el ejercicio del cargo de Jefe de la Unidad de Auditoría Interna con las tareas de Secretario de una Asociación Gremial. Asimismo, consulta acerca de los medios de que dispondría para resguardar debidamente el principio de probidad dado que las labores de auditor son desempeñadas por una funcionaria que a su vez tiene la calidad de Presidenta de la Asociación de Funcionarios Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares del Comité de Inversiones Extranjeras. En este sentido expone, que las funciones que debe cumplir la servidora, en uno y otro caso, atendido lo dispuesto en el Reglamento para la Aplicación de Incremento por Desempeño Colectivo del artículo 7º de la ley N° 19.553 -aprobado por el decreto N° 983, de 2003, del Ministerio de Hacienda-, generan un conflicto de intereses que se manifiesta por una parte, en que en el ejercicio de su cargo público, debe proporcionar los antecedentes que permitan verificar el cumplimiento de las metas de gestión de la institución, sin que pueda emitir una opinión al respecto y, por otra, que producto de su labor gremial participa en la formulación de los comentarios u observaciones que la asociación puede efectuar a esas metas, a solicitud del Jefe Superior del Servicio. Sobre el particular, es útil manifestar, en primer lugar, que el artículo 5 de la ley N° 19.296, establece que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una asociación de empleados, ni impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma, por causa de su afiliación o participación en actividades de la organización. Luego, corresponde anotar que esta Entidad de Control, a través del dictamen N° 6.273, de 2011, precisó que el desempeño de un determinado empleo no puede verse afectado por la calidad de director de una asociación que posea la persona que ocupa un cierto cargo, de manera que, en la hipótesis planteada, no existe impedimento para que la funcionaria desarrolle ambas tareas, pues su ejercicio simultáneo no importa por si solo una trasgresión al principio de probidad administrativa establecido en el artículo 52 de la ley N° 18.575. Ahora bien, en relación con el conflicto de intereses que pudiere generarse entre la función pública y la gremial, es necesario considerar lo dispuesto en los artículos 52, inciso primero y 62 N° 6 de la citada ley N° 18.575, que establecen en síntesis, el deber de las autoridades y funcionarios de dar cumplimiento al principio de probidad administrativa, precisando que contraviene especialmente dicho principio el participar en actividades en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, añadiendo que estos deberán abstenerse de intervenir en aquellos asuntos, debiendo advertir a su superior jerárquico la implicancia que les afecta. A continuación, el artículo 12 de la ley N° 19.880 dispone las causales que suponen una ausencia de imparcialidad, previniendo en su inciso cuarto, que la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad y su inciso final que la inhabilitación debe plantearse ante la autoridad por escrito, en cualquier momento de la tramitación del procedimiento expresando la causa en que se funda. En este contexto normativo, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha precisado, entre otros, en los dictámenes N os 3.524 y 14.664, ambos de 2014, que la finalidad de la preceptiva en análisis es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos aquellos servidores que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con la referida obligación. De este modo, en el caso planteado si concurren elementos que objetiva o potencialmente puedan alterar la imparcialidad con que tiene que desempeñarse la empleada en su rol de auditor de la institución, deberá dar preeminencia a este por sobre su participación en calidad de representante de la asociación gremial en cuestión, informando de ello a su superioridad. Enseguida, en lo que respecta a los mecanismos de que dispondría esta última para asegurar el respeto al principio de probidad administrativa, se debe tener presente lo dispuesto en los artículos 5°, inciso primero, 11 de la indicada ley N° 18.575; y 64, letra a), de la ley N° 18.834, que prescriben la obligación de las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Por consiguiente, y en atención a la naturaleza de la posición que ocupa, compete a esa autoridad analizar específicamente en cada caso, el correcto acatamiento del deber de abstención que la funcionaria debe respetar, en situaciones en las que podría ver comprometida su imparcialidad pudiendo calificar, en su caso, la gravedad de una eventual infracción. Asimismo, si existieren elementos que hagan presumir la responsabilidad administrativa de la empleada de que se trata como consecuencia del incumplimiento de ese deber, podrá, en el ejercicio de su potestad disciplinaria, ordenar la iniciación de una investigación sumarial, acorde con lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N os 33.908, de 2014 y 85.973, de 2015, de este origen. En mérito de lo expuesto, y no aportándose antecedentes que permitan alterar el criterio contenido en el dictamen N° 26.427, de 2012, de esta procedencia, se desestima la petición formulada y se ratifica dicho pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante