Dictamen N° 63546/2010

N° 63.546 Fecha: 26-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Enrique Faúndez Cáceres, Oficial Mayor de Secretaría de Carabineros, para solicitar un pronunciamiento que determine si corresponde que el ascenso a su actual grado sea dispuesto con efecto retroactivo, a contar del 2 de diciembre de 2003, data en que, según su opinión, habría cumplido con los requisitos establecidos para dicha promoción, teniendo en cuenta que mediante la resolución exenta N° 1.116, de 4 de septiembre de 2009, del Ministerio de Justicia, fue considerado como si nunca hubiera delinquido para todos los efectos legales y administrativos. Requerido su informe, el mencionado servicio ha manifestado, en síntesis, que a través del decreto Nº 48, de 2008, el interesado fue ascendido al grado de Oficial Mayor, a contar del 11 de febrero de 2008, debido a que se encontraba sujeto a un procedimiento judicial por el delito de que se trata, lo que impidió su promoción en la fecha que reclama. Sobre el particular, cabe señalar que el decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, establece en su artículo 63, letra e), que no podrá ascender ningún funcionario que se encuentre procesado, circunstancia que según lo dispuesto en el dictamen Nº 52.027, de 2009, de esta Entidad de Control, debe considerarse como un requisito para la promoción. Agrega el inciso final de esta disposición, en lo que interesa, que el funcionario recobrará todos sus derechos cuando una sentencia a firme lo absuelva o sobresea, lo que no sucedió en la situación en estudio. Precisado lo anterior, es menester indicar que en el artículo 24 del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, se establece, en lo pertinente, que para ascender al grado jerárquico inmediatamente superior se deberá permanecer un determinado tiempo en el anterior, exigencia que de acuerdo con lo informado en la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador contenida en los dictámenes N os 22.458, de 1987, 59.361, de 2003 y 6.272, de 2006, entre otros, es un período mínimo de permanencia y no el lapso exacto de estadía. Asimismo, resulta útil anotar que la posibilidad de alcanzar por la vía del ascenso el grado jerárquico superior, constituye una mera expectativa, que sólo se concreta en el momento en que la autoridad pertinente dispone la promoción correspondiente, según se señalara en el dictamen N° 72.184, de 2009, de este Organismo de Control, entre otros. De esta manera entonces, considerando que el peticionario, a la data en que habría cumplido los requisitos para ser promovido en los términos que reclama, esto es, el día 2 de diciembre de 2003, se encontraba sujeto a un procedimiento judicial en el cual no fue absuelto ni sobreseído, cabe concluir que, en la especie, no se verifica el requisito exigido por la normativa expuesta para que se disponga el ascenso con efecto retroactivo que pretende, no advirtiéndose, por ende, la ocurrencia de un vicio de legalidad en la determinación de Carabineros de Chile, en orden a promoverlo a su actual grado, sólo a contar del 11 de febrero de 2008. Enseguida, en relación con la negativa de la autoridad de incrementar la planta para efectos de ascenderlo en la época que, en su opinión, le correspondía, aspecto por el que también reclama, es dable hacer presente que el artículo 8° Bis del citado D.F.L. N° 2, de 1968, previene que el Presidente de la República, a requerimiento del General Director, podrá aumentar transitoriamente las plazas de Personal de Nombramiento Supremo -carácter que tiene el cargo del interesado-, de un escalafón hasta en el número de plazas no ocupadas de otro, cuando en el primero no existieran vacantes para atender las necesidades del servicio, de modo que es la referida máxima autoridad de la Nación la que pondera las razones de mérito que hacen necesario ejercer la facultad de que se trata. Por otra parte, en cuanto a la discriminación que, a su juicio, le afectaría, al haber sido promovidos funcionarios en las mismas condiciones suyas, por lo que igualmente solicita un pronunciamiento, es dable manifestar que los diversos decretos y resoluciones que adjunta, contrariamente a lo que entiende el peticionario, se refieren a ascensos de servidores que no se encuentran en su situación, por lo que, en la especie, el actuar del servicio se encuentra ajustado a la normativa que regula la materia. Finalmente, respecto del derecho que, a su juicio, tendría para percibir la asignación de máquina regulada en la letra e) del artículo 46 del citado D.F.L. N° 2, de 1968, que se otorga a los servidores que integren el equipo humano que opere sistemas a través de medios computacionales, constituido por los Jefes y Subjefes de Departamentos, programadores, analistas de sistemas, operadores y digitadores de computación, se debe recordar que esta Entidad Fiscalizadora, en su oficio N° 39.290, de 2009, concluyó que el pago efectuado por dicho concepto, entre otros, al señor Faúndez Cáceres, debía ser suspendido en atención a que el cargo que desempeñaban no cumplía con las exigencias establecidas para el otorgamiento de ese estipendio. Ello, pues dicho emolumento procede cuando se opera de manera constante y en forma exclusiva un computador o un terminal computacional, resultando una tarea necesaria e indispensable para el cumplimiento de la labor diaria, correspondiéndole a la administración activa verificar la concurrencia de las circunstancias señaladas precedentemente, sin perjuicio de las fiscalizaciones que realiza esta Contraloría General, tal como lo señaló en su dictamen N° 32.997, de 2008. Ahora bien, los antecedentes existentes en poder de este Ente de Control, en especial, la descripción de funciones que se tuvo a la vista para emitir el aludido oficio N° 39.290, de 2009, no permiten considerar que las labores desarrolladas por el recurrente sean habilitantes para percibir la asignación reclamada, conclusión que no es desvirtuada por el hecho de utilizar un computador para la tramitación de documentación, toda vez que éste es un medio de apoyo para el cumplimiento de sus tareas. En consecuencia, cabe concluir que al señor Luis Faúndez Cáceres no le asiste el derecho a percibir la asignación de máquina, que reclama, por lo que se confirma el oficio N° 39.290, de 2009, de este Organismo Contralor, haciendo presente, además, que a través de la resolución exenta N° 2.386, de 2010, de este origen, se acogió la solicitud de condonación formulada por el afectado, liberándolo de la obligación de restituir la suma de $242.496, que adeudaba en razón de la percepción indebida del mencionado beneficio, cuya copia se remite para los fines que estime pertinente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República