Dictamen N° 63558/2015

N° 63.558 Fecha: 11-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Las Condes, solicitando que se reconsideren las observaciones N os 5 y 6 “Omisión de licitación pública y falta de justificación del trato directo” e “Inclusión de adicionales en contrato con envergadura indeterminada”, respectivamente, del acápite I, “Sobre la materia auditada”, contenidas en el Informe Final N°33 de 2013, de este origen, sobre auditoría a la ejecución del proyecto “Construcción Edificio Clínica Cordillera de la Solidaridad”, por las razones que expone. Las observaciones materia de la presente solicitud señalaron, en síntesis, que luego del término anticipado del referido acuerdo en razón de la quiebra de la empresa ejecutora COMSA de Chile S.A., la Municipalidad de Las Condes -omitiendo el procedimiento de la licitación pública-, contrató directamente los trabajos para la finalización de la obra gruesa a la Constructora y Comercial El Alba Limitada, con la cual mantenía un contrato vigente denominado “Ejecución de Obras de Construcción en Inmuebles Municipales y Espacios Públicos de la Comuna de Las Condes bajo la Modalidad de Precios Unitarios”, adjudicado mediante decreto alcaldicio N°3.251, de 18 de agosto de 2011, incorporando aquél como un “adendum” en este último, sin que existiera normativa alguna que habilitara a ese municipio para recurrir a tal mecanismo. A su turno, se objetó también que el convenio suscrito con la Constructora y Comercial El Alba Limitada permitiera la repactación de precios de partidas previamente convenidas, ya que tal situación además de atentar contra la certeza jurídica, transgrede el principio de equilibrio financiero que debe existir en los contratos que celebre la Administración y no tiene cabida en uno a serie de precios unitarios. De esta manera, se concluyó en el informe que esta Contraloría General iniciaría un procedimiento disciplinario para determinar responsabilidades administrativas comprometidas en los hechos previamente descritos. Al respecto, la entidad edilicia señala que a diferencia de lo afirmado por esta Entidad de Control en el individualizado informe, no se omitió la licitación pública en el contrato objetado, pues inmediatamente después del término anticipado de la relación contractual con la empresa COMSA de Chile S.A., el municipio inició los trámites para llamar a una nueva licitación, en cumplimiento estricto de la normativa legal y jurisprudencia aplicables a la especie. En cuanto a la supuesta falta de justificación del trato directo, el municipio afirma que no se recurrió a tal modalidad sino a un “adendum”, es decir, se incorporaron las faenas inconclusas como modificación de un contrato previamente licitado con Constructora y Comercial El Alba Limitada, denominado “Ejecución de Obras de Construcción en Inmuebles Municipales y Espacios Públicos de la Comuna de Las Condes bajo la Modalidad de Precios Unitarios”, adjudicado el año 2011. En este sentido, prosigue el municipio, discrepa con la calificación de los hechos realizada en el informe por este Ente Contralor, por cuanto ella no resultaría aplicable a los supuestos que se tuvieron en consideración y a los sucesos que permitieron, en su oportunidad, utilizar tales procedimientos, a fin de dar pronta y correcta solución al problema planteado -la quiebra de la empresa y la necesidad de dar término a las obras-, evitando así la generación de diversos perjuicios que se hubiesen producido y el aumento de costos, en directo desmedro de los intereses municipales. Relata, que tras el término anticipado del contrato con la empresa COMSA de Chile S.A., y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se iniciaron inmediatamente los trámites internos a fin de llamar a una nueva licitación, para generar las instancias administrativas y técnicas tendientes a la conclusión de la construcción del Edificio Clínica Cordillera de la Solidaridad, proceso que duró aproximadamente 9 meses y que finalmente fue adjudicado a la misma empresa Constructora y Comercial El Alba Limitada. Añade, que dados el avance físico de los trabajos en el momento de la quiebra de COMSA de Chile S.A. -23,04 %-, y la necesidad de continuar con la construcción del Edificio Clínica Cordillera de la Solidaridad, con el objeto de evitar un perjuicio mayor para la comunidad, la Municipalidad de Las Condes determinó contratar la ejecución de la primera etapa de la obra gruesa a Constructora y Comercial El Alba Limitada, la que contaba con un convenio vigente con el ente edilicio para ejecutar obras a precios unitarios. Agrega que el procedimiento utilizado para materializar la relación contractual fue un adendum, celebrado al amparo del mencionado contrato vigente con esta última empresa, que data del año 2011, y de sus bases administrativas, que en su numeral A.9.1., indica -en lo pertinente- “Para las obras que superen las UTM 10.000, el contratista deberá presentar un presupuesto oficial y un programa de trabajo al Supervisor Municipal, para su aprobación”, “Su ejecución podrá ser encomendada a través de una o más Órdenes de Trabajo (OT), las que se pagarán con la recepción conforme de cada una de ellas”. En tal sentido, afirma la municipalidad que, conforme reza el propio contrato, se encontraba legalmente habilitada para convenir directamente con el contratista el valor de los nuevos precios unitarios por las nuevas partidas o ítems, los cuales debían indicar el rango de volumen al cual eran aplicables y ser aprobados por el Administrador Municipal, previo informe de la Comisión de Propuestas y del Departamento de Construcción y Aguas, tal como aconteció en la especie. Con todo, expresa que esa corporación edilicia decidió no utilizar la modalidad de trato directo, dictando en su reemplazo el decreto alcaldicio N°22.496, de 2013, por un precio total de 34.858,78 UTM y un plazo de ejecución de 180 días corridos, empleando el contrato celebrado previa licitación pública de precios unitarios vigente con la referida empresa Constructora y Comercial El Alba Limitada. Finalmente, acerca de la objeción formulada por esta Entidad de Control en torno a la posibilidad contemplada en el contrato suscrito con esa constructora (para la primera etapa, obra gruesa), de pactar nuevos precios en ciertas partidas, el municipio -además de reiterar los argumentos esgrimidos en su oportunidad, en su respuesta al preinforme de observaciones-, sostiene que se han cumplido los requisitos establecidos en la jurisprudencia citada al efecto, esto es, el dictamen N°20.241 de 2013, de este origen. Sobre el particular, es menester señalar en primer lugar, que el Informe Final N°33 de 2013, materia de la presente solicitud de reconsideración, tuvo por objeto verificar que la ejecución, término anticipado y recontratación de las obras del proyecto "Construcción Edificio Clínica Cordillera de la Solidaridad”, celebrado con la empresa COMSA de Chile S.A., se hubiesen ceñido a la normativa aplicable, como también examinar la acreditación de los gastos realizados y el cobro de las cauciones que al efecto procedían. Así, el análisis efectuado fue tanto a lo actuado por el municipio con COMSA de Chile S.A. -debido a su quiebra-, como al contratar la continuación de los trabajos con Constructora y Comercial El Alba Limitada. En este contexto, el nuevo acuerdo de voluntades y los trámites para llamar a una licitación posterior a la quiebra de COMSA de Chile S.A. a que hace alusión la Municipalidad de Las Condes en esta presentación, se refieren a la contratación denominada “Construcción Obras de Terminaciones e Instalaciones de Especialidad en Clínica Cordillera de la Solidaridad”, cuya adjudicación se realizó el 17 de julio de 2014, esto es, después de la emisión del referido informe final, convenio que no fue objeto de la aludida fiscalización, por lo que no se realizará un examen a su respecto. Efectuada tal precisión, ha de mencionarse que tal como se determinó en el Informe Final N°33, de 2013, luego del término anticipado del contrato “Construcción Clínica Cordillera de la Solidaridad”, debido a la quiebra de la empresa COMSA de Chile S.A., con el fin de completar la primera etapa que quedó inconclusa, mediante el decreto alcaldicio N°2.496, de 8 de mayo de 2013, la Municipalidad de Las Condes aprobó el acuerdo de voluntades celebrado el 26 de abril de igual año, con la Constructora y Comercial El Alba Limitada, por un monto de 34.858,78 UTM, señalándose al efecto que dicho acuerdo se regiría, en cuanto fuere pertinente, por todas las disposiciones establecidas en el contrato vigente “Ejecución de Obras de Construcción en Inmuebles Municipales y Espacios Públicos de la Comuna de Las Condes bajo la Modalidad de Precios Unitarios”, -ID N° 2560-9-LP11-, adjudicado mediante decreto N°3.251, de 18 de agosto de 2011, a la misma empresa El Alba Limitada. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del municipio en cuanto a legitimar este tipo de contrataciones que permiten incluir cualquier tipo de obra nueva, es del caso recordar que, tal como se estableció en el Informe Final N°36, de 2013, de esta Contraloría General -sobre auditoría a los gastos imputados bajo la codificación contable 215-31-02-004-008, durante el año 2012, en esa entidad edilicia-, el mencionado contrato “Ejecución de Obras de Construcción en Inmuebles Municipales y Espacios Públicos de la Comuna de Las Condes, bajo la modalidad de Precios Unitarios” celebrado con la nombrada empresa constructora, no se ajustó a derecho, por cuanto no respetó la normativa vigente en la especie, esto es la ley N°18.695 y N°19.886 -aplicable supletoriamente- , especialmente, porque una contratación como esa no permite realizar una ponderación de criterios técnicos y económicos, ni evaluar, ni escoger la propuesta más ventajosa respecto de un oferente, aspectos esenciales en toda contratación pública. Lo anterior dado que, como también se consignó en el mencionado Informe Final N°36 de 2013, las características de las obras a construir no se encuentran definidas en el convenio ni en las bases que rigieron el proceso licitatorio que les dio sustento, es decir, las prestaciones se encuentran indeterminadas en tanto no se asocian a proyecto alguno, situación que da lugar a una serie de consecuencias jurídicas y fácticas, entre ellas, que puedan incorporarse pactos nuevos en uno preexistente sin mediar procedimiento de licitación alguno. A su turno, cabe agregar que tales contratos denominados por el municipio como “a precios unitarios” impiden el estudio de costos por oferentes que pudieran estar interesados en participar en esta convocatoria, y por otra, introduce un riesgo desde el punto de vista del equilibrio financiero del acuerdo, dado que el ejecutor no tiene en vista un proyecto en base al cual realizar su oferta, deja al arbitrio de la Administración -y de forma posterior a la celebración del acuerdo de voluntades- la concreción de las obras, su magnitud y, consecuencialmente, la determinación de su precio. En tal sentido, es dable recordar que el artículo 8° de la citada ley N°18.695 faculta a los municipios para celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones “determinadas”, y que los artículos 37 y 38 del mencionado decreto N°250 de 2004, exigen a la Administración seleccionar a la mejor oferta considerando tanto criterios técnicos como económicos. Luego, esta última exigencia no puede cumplirse si no existe un proyecto que defina la obligación de los potenciales oferentes, carencia que no puede entenderse satisfecha en la especie, por encontrarse determinada solamente la forma en que se pagará el precio. En efecto, concluir algo distinto pugnaría con el sistema de contratación pública establecido en la ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y en su reglamento, sancionado en el decreto N°250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, conforme a los cuales el objetivo de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes específicos o servicios determinados -en este caso obras- que, sujetándose a los requisitos establecidos en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad contratante (aplica criterio contenido en el dictamen N°132 de 2009, de este origen), así como con la propia definición de “contrato” establecida en el artículo 1.438 del Código Civil, según la cual es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, es decir, la obligación que nace de él debe tener un objeto, que en el contrato de obra pública corresponde al inmueble que será construido, conservado, modificado, restaurado, mejorado o demolido. En relación con lo anterior, corresponde tener presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N°38.839 de 1976, de este origen, ha concluido que el concepto de obra pública comprende toda obra inmueble, financiada con fondos del Estado y destinada a cumplir una finalidad pública, requisitos que deben concurrir copulativamente. De esta forma, no es dable confundir el inmueble a construir o intervenir con la modalidad en que se realizará el pago correspondiente -serie de precios unitarios o suma alzada-. Es así como, acerca de la necesidad del proyecto y de su adecuada definición, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha concluido -a través, entre otros, de sus dictámenes N os 4.606 de 2009; 51.003 de 2012 y 13 de 2015- que los servicios públicos que convocan a una licitación para la ejecución de una obra deben velar porque el proyecto respectivo la defina suficientemente, para que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y sus valores, y que es la Administración la principal obligada a que la obra que encarga quede completamente detallada en los antecedentes de la licitación. Por su parte, a modo de ejemplo, el N°31 del artículo 2° del decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, define la propuesta a serie de precios unitarios como “la oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Tal concepto, desarrollado en el artículo 78 del mismo texto reglamentario -que se encuentra ubicado en el título III, número 2 “Propuesta Económica”-, agrega que en las propuestas a serie de precios unitarios, “el valor de la propuesta quedará fijado por la suma de los productos de los precios unitarios del proponente multiplicados por las cantidades de obras establecidas por la Dirección. Las cantidades de obras serán determinadas por la Dirección en conformidad a los planos que se entregarán a los proponentes junto a los antecedentes de la licitación, y deben estimarse como informativas y se suponen fijas sólo para los efectos de la presentación de la propuesta y comparación de sus valores totales.” De este modo, la categorización de un contrato de obras como “a serie de precios unitarios” no requiere solo la entrega de un listado de precios, prescindiendo de la necesidad de definir las faenas a ejecutar, sino que supone la entrega de un presupuesto para la materialización de una obra determinada, conformado por cubicaciones referenciales y precios para cada uno de los ítems consultados. Las primeras, se ajustarán a los trabajos realizados, por cuanto lo que caracteriza a esta modalidad es el pago de lo efectivamente ejecutado mientras que en la determinación de los precios, y tal como lo señala el inciso segundo del reseñado artículo 2° del citado texto reglamentario, los proponentes deberán considerar las características técnicas de lo que se ejecutará, ya que dependiendo del diseño, emplazamiento, y volumen, entre otros aspectos, se podrá determinar fehacientemente el rendimiento -y por ende la cantidad- de los materiales y mano de obra necesarios para la ejecución de cada uno de los ítems que considera el contrato, lo que fijará el costo de cada uno de ellos. Enseguida, en relación a la modalidad de contratación, es menester aclarar a ese municipio que entregar a una empresa determinada una parte de la construcción de la aludida clínica sin mediar en tal oportunidad una licitación pública, o privada en su caso, -exista o no un convenio vigente con la misma- implica en los hechos la realización de una contratación directa. Lo anterior, sin perjuicio que tal como lo asevera la municipalidad recurrente tal contratación no cumplía con las formalidades y requisitos que tanto la normativa como esa entidad han establecido para tales actos. En efecto, tal como se explicó en el referido informe de acuerdo a lo prescrito en el mencionado artículo 8° de la ley N°18.695, que regula contratos como los examinados, la celebración de los mismos se hará mediante licitación pública, si el monto de ellos o el valor de los bienes involucrados excede de doscientas unidades tributarias mensuales, pudiendo convocar a propuesta privada, cuando no obstante que su monto o el valor de los bienes involucrados exceda aquellos previstos en el inciso anterior, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio. Finaliza el inciso sexto del citado artículo 8°, indicando que la modalidad de contratación directa sólo procede en caso que no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales, situación que no aconteció en la especie, por lo que ese municipio debió haber realizado un proceso licitatorio público, de acuerdo a las reglas generales, o privado, de concurrir los requisitos ya expuestos, pero no se encontraba habilitado para escoger directamente a la empresa que ejecutaría las obras como ocurrió en el caso analizado. En consecuencia, no es atendible la argumentación entregada por el municipio en orden a sostener la procedencia de la contratación de la continuación de los trabajos de la Clínica Cordillera de la Solidaridad, directamente con la aludida empresa Constructora y Comercial El Alba Limitada, por cuanto en el caso se omitió la licitación pública exigida en la normativa aplicable y, además, porque el convenio vigente a cuyo amparo se celebró el pacto, como se advirtió precedentemente, no se encuentra ajustado a derecho. Por último, en relación a la solicitud de reconsiderar el criterio contenido en la observación que objetó la posibilidad de estipular precios en ciertas partidas, el municipio reitera los argumentos esgrimidos en la contestación del preinforme de observaciones, los que no desvirtúan el hecho que en un contrato a serie de precios unitarios estos últimos se consideran inamovibles. Arribar a una conclusión distinta pugnaría con la naturaleza jurídica de tales acuerdos. Sin perjuicio de lo anterior, respecto del dictamen citado por el municipio, N°20.241 de 2013, de este origen, el cual permitiría solicitar a un proveedor una cotización por servicios adicionales, siempre que se exprese la extensión del eventual aumento de los servicios requeridos, es dable sostener que tal como lo menciona la aludida jurisprudencia, esa situación presupone que dichos servicios se encuentren relacionados con la materia de la licitación, requisito que en la especie no es posible cumplir debido a la ya explicada indefinición del objeto del acuerdo de voluntades objetado. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y atendido que en esta ocasión no se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan variar el criterio sustentado en el Informe Final N°33, de 2013, de este Organismo Fiscalizador, se desestima la presentación de la Municipalidad de Las Condes y se confirma el criterio contenido en sus observaciones y conclusiones. Finalmente, es necesario indicar que la Municipalidad de Las Condes deberá abstenerse de celebrar contratos como el objetado (Ejecución de Obras de Construcción en Inmuebles Municipales y Espacios Públicos de la Comuna de Las Condes bajo la Modalidad de Precios Unitarios) y de incorporar nuevas obras al existente, situación que será verificada por esta Entidad de Control en una próxima acción de fiscalización. Transcríbase a la Unidad Técnica de Control Externo de la División de Infraestructura y Regulación, y a las Unidades de Sumarios y Seguimiento, ambas de la Fiscalía de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante