Dictamen N° 63716/2013

N° 63.716 Fecha: 03-X-2013 La empresa British American Tobacco Chile Operaciones S.A., la Confederación Nacional de Suplementeros de Chile, y la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile F.G.N., solicitan que esta Contraloría General declare la ilegalidad de determinados contenidos del Manual para la Fiscalización de la Ley de Tabaco N° 19.419, los cuales, a su juicio, deben ser eliminados de ese documento e igualmente, que se aclare el alcance de otros puntos del mismo. En lo sustantivo las materias comprendidas en dicho manual observadas por los ocurrentes, se refieren al modo de medir la distancia que conforme a la ley debe existir entre establecimientos educacionales y locales de venta de productos derivados del tabaco; la inclusión de las actividades de responsabilidad social empresarial dentro del concepto de publicidad; exigencias a los puntos de venta en relación a los productos envasados en paquetes que tengan una advertencia que ha dejado de regir; instrucciones a funcionarios de los municipios; omisión de reglas para la fiscalización del cumplimiento de la normativa aduanera y de propiedad intelectual; prohibición de destacar una marca sobre la otra en los lugares de venta, y prescripciones relativas al uso de aditivos. También se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Sindicato de Trabajadores Independientes de Suplementeros N° 4 de Santiago consultando en relación con la manera en que procedería medir la aludida distancia entre los colegios y los locales de venta. Requerido su informe respecto de las presentaciones en referencia, el Ministerio de Salud, lo ha emitido exponiendo sobre el sentido del instrumento en cuestión y en particular acerca de los aspectos enunciados. Ahora bien, para una mayor claridad en el análisis, el presente informe abordará separadamente el estudio de cada uno de los contenidos del manual señalado a que aluden los recurrentes, siguiendo el mismo orden en que aparecen en sus presentaciones. I.- Forma de calcular la distancia indicada en el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.419, de Tabaco. En virtud de esa disposición se prohíbe la venta de los productos de tabaco “en aquellos lugares que se encuentren a menos de cien metros de distancia de los establecimientos de educación básica y media”. Añade el mismo precepto que la “distancia se medirá desde cada puerta de acceso de los respectivos establecimientos, por aceras, calles y espacios de uso público.”. El manual en comento, consigna en su numeral 3.2, punto segundo, (página 11) la prohibición de venta y distribución de productos de tabaco, a “menos de 100 metros de distancia de algún establecimiento educacional básico o medio, medido desde cualquier puerta de acceso al establecimiento”. Enseguida, en la descripción de la evaluación del precepto antes transcrito (página 28), se indica que la “modificación a la Ley propuesta implica la medición desde cualquier puerta, portón o acceso a un establecimiento educacional de educación básica.”. En relación con este contenido cabe anotar que esta Entidad Fiscalizadora, mediante el dictamen N° 29.554, de 2007, se pronunció sobre la manera de calcular la distancia referida, con motivo de instrucciones emitidas por la Subsecretaría de Salud Pública, concluyendo que excede los términos del inciso segundo del artículo 4° de la Ley N° 19.419 la regla en orden a que se considerarán para tal efecto todas las puertas del establecimiento, la cual, por las razones que se indican en dicho oficio, solo podría ser impuesta por una norma de rango legal. En su informe el Ministerio de Salud solicita que esta Contraloría General reconsidere el predicamento señalado, aduciendo el mismo argumento que invocara al informar las presentaciones que originaron ese pronunciamiento, en el sentido de que al disponer la ley que la medición se efectuará desde cada puerta de acceso de los respectivos establecimientos, se justificaría que el manual aluda a cualquiera de ellas, en la medida en que al no haber distinguido el legislador respecto de la calidad del grupo de personas que ingresa por tales accesos, no resultaría lícito al intérprete hacer tal distinción. Al respecto, debe destacarse que la ley N° 20.660, modificatoria de la ley de tabaco, N° 19.419, en lo que interesa, mantuvo el mismo texto de la disposición en comento sobre la cual recayó ese pronunciamiento y, asimismo que, en esta oportunidad, no se aportan nuevos antecedentes que permitan variar el criterio jurisprudencial que sustenta el dictamen indicado. A mayor abundamiento, es del caso manifestar que la mención de la “modificación a la Ley propuesta” a que se alude en la descripción de la evaluación contenida en la página 28 del manual, que según allí se expresa implicaría la medición desde cualquier puerta, portón o acceso a un plantel de enseñanza básica, denota que dicho manual fue elaborado con anterioridad a la dictación de la citada Ley N° 20.660, pues no hay constancia que durante la tramitación de esta última haya prosperado alguna iniciativa tendiente a establecer esa regulación. Por consiguiente, corresponde informar que los contenidos del citado manual que en esta materia impugnan los peticionarios, no se ajustan a derecho. II.- Consideración como publicidad a las actividades de responsabilidad social de la empresa. Se objeta por los recurrentes lo expresado en la página 12 del manual, punto 3.3, que comprende dentro de los parámetros de fiscalización el verificar que “no exista publicidad de responsabilidad social de la industria tabacalera (artículo 3, ley 19.419)” y que en su página 31, en la descripción de la evaluación que debe efectuarse para controlar el cumplimiento de lo ordenado en el inciso primero de dicho artículo se incluya la misma verificación. En virtud de la disposición legal aludida: “Se prohíbe la publicidad del tabaco y de elementos de las marcas relacionados con dicho producto. “La prohibición indicada se extiende en los mismos términos y con los mismos efectos a la publicidad indirecta realizada por medio de emplazamiento, donde se muestra en medios de comunicación masiva el consumo de productos o marcas de productos hechos de tabaco. “Del mismo modo, se prohíbe en programas transmitidos en vivo, por televisión o radio, en el horario permitido para menores, la aparición de personas fumando o señalando características favorables al consumo de tabaco. “Asimismo, se prohíbe la publicidad en las señales internacionales de los medios de comunicación chilenos o de páginas de internet cuyos dominios correspondan a la terminación “punto cl”. “Las compañías tabacaleras deberán informar anualmente al Ministerio de Salud el detalle de donaciones efectuadas, así como de los gastos en que incurran en virtud de convenios con instituciones públicas, organizaciones deportivas, comunitarias, entidades académicas, culturales y organizaciones no gubernamentales.”. Al informar sobre estos contenidos el Ministerio de Salud señala “que la nueva ley de tabaco prohíbe la publicidad del tabaco y de elementos de las marcas relacionados con dicho producto, entendiéndose publicidad como toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción con el fin o efecto de promover un producto hecho con tabaco o el consumo de tabaco”. Añade que la “publicidad de las actuaciones propias de responsabilidad social de la empresa que comercializa cigarrillos constituye promoción del producto hecho con tabaco asociado a la marca”, por lo que el manual se ha limitado a aclarar que la publicidad de este tipo de acciones también debe ser fiscalizada. Por último, esa Secretaría de Estado puntualiza que la circunstancia de que el inciso quinto de la norma antes transcrita aluda a esta clase de actividades, al prescribir que las compañías tabacaleras deberán informar a ese Ministerio sobre las donaciones efectuadas y los gastos incurridos en la ejecución de los convenios que indican, no eximen a éstas de la obligación de no promoverlas, reiterando que por ello las instrucciones reparadas, especifican o precisan la prohibición absoluta de publicidad que contemplaría el artículo 3° de la ley N° 19.419. Ahora bien, como cuestión previa, cabe consignar que el concepto de la responsabilidad social empresarial, importa un compromiso entre las empresas y la sociedad civil para crear instancias de cooperación que permitan contribuir a mejorar la calidad de vida y proveer al bienestar de la comunidad en que se inserta la actividad económica de aquellas, propósito que, por cierto, trasciende la actividad específica o al tipo de mercados en que tales organizaciones actúan. En el ámbito nacional el concepto de responsabilidad social en comento, es definido por la norma chilena ISO 26.000; se considera también en el decreto N° 60, de 2013, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que crea el Consejo de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible; está comprendido en los sistemas de información financiera y presupuestaria aplicables a las empresas del Estado y aquéllas con participación estatal mayoritaria, y también alude a él la jurisprudencia administrativa, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.602, de 2009, y 49.825, de 2012. Ahora bien, el artículo 3° antes transcrito señala taxativamente las hipótesis normativas en las cuales rige la prohibición de hacer la publicidad que ella contempla. La contenida en el inciso primero, de la cual, a juicio del Ministerio de Salud, derivaría la exigencia cuestionada, prohíbe la publicidad del tabaco y de elementos de las marcas relacionados con dicho producto. Según esa Secretaría de Estado las actividades de responsabilidad social de la empresa se enmarcarían dentro de la definición de publicidad del tabaco que contempla el artículo 2°, letra a), de la ley N° 19.419. Sin embargo, ese precepto demanda que la acción publicitaria se efectúe con el fin o efecto de promover un producto hecho con tabaco o el consumo de éste último, supuesto que no concurre respecto de la actividad inherente a la responsabilidad social empresarial, la cual de acuerdo con lo expuesto, pertenece al ámbito de las iniciativas que las organizaciones adoptan para mejorar las condiciones de su personal y contribuir al desarrollo de la sociedad, finalidades que por su naturaleza son ajenas a los propósitos de promoción que ese artículo contempla como supuesto normativo. De esta manera, en la especie, por la vía de extender el campo de aplicación de las reglas impeditivas del precitado artículo 3°, a una situación no regulada por él, se está creando en definitiva una prohibición no prevista en la ley. Considerando que en nuestro ordenamiento jurídico la producción y comercialización del tabaco es una actividad económica lícita, lo anterior infringe el derecho garantizado en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, pues esta clase de limitaciones únicamente puede ordenarlas la ley, y, por ende, ni el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, ni menos un instructivo interno, carácter que reviste el manual en referencia, son medios idóneos para disponerlas. III.- Exigencia a los puntos de venta de contar con autorización para vender productos de tabaco que tengan una advertencia que ha dejado de regir. Según expresan los recurrentes en el Título del manual denominado “Lista de chequeo”, específicamente en su página 42, se establecería la verificación de que el punto de venta cuenta con autorización del Ministerio de Salud para comercializar productos con advertencias anteriores a las vigentes, según lo dispuesto en el artículo 6°, inciso quinto, de la Ley de Tabaco. Esta última disposición establece que si “al entrar en vigencia las nuevas advertencias quedaran saldos en bodega con las advertencias anteriores, para su distribución se deberá solicitar autorización a la Autoridad Sanitaria que corresponda a la casa matriz del fabricante o importador. Esta excepción sólo podrá alcanzar hasta un monto equivalente a la producción distribuida durante el mes anterior.”. Estiman los recurrentes que no resulta lógico y carece de base jurídica el que se exija a los puntos de venta tener autorizaciones específicas sobre la materia, porque el legislador ha entendido que se trata de una situación que debe resolverse entre la autoridad sanitaria y el productor o importador y que se estaría imponiendo un deber que el obligado no se encuentra en condiciones de cumplir pues no tiene acceso a tales habilitaciones ni a los antecedentes que permitan solicitarlas. En su informe el Ministerio de Salud expresa que el manual no establece que la fiscalización se realiza al punto de venta, sino que se controla el producto que se vende en dicho punto. Añade que el listado de chequeo a que alude la consulta se titula “de los productos (revisar artículos 6, 8 y 9)” y que el mencionado inciso quinto, transcrito más arriba, dice claramente que para la distribución de saldos en bodega con advertencias anteriores a las vigentes, se debe solicitar autorización a la autoridad sanitaria que corresponda a la casa matriz del fabricante o importador. Sobre el particular esta Entidad Fiscalizadora considera que sin perjuicio de que sea necesario precisar en el manual el contenido en cuestión, pues no está claro su alcance, cabe consignar que el acápite por el cual se consulta efectivamente se refiere a si el producto fiscalizado cuenta con la mencionada autorización y no si el punto de venta que lo comercializa la tiene. Es así como de acuerdo a la preceptiva antes citada, y en concordancia con el inciso primero y cuarto, del artículo 6° de la Ley de Tabaco, es un requisito previo a la distribución de los productos de tabaco incorporar una advertencia de los daños, enfermedades o efectos, que para la salud de las personas, implica su consumo o exposición al humo, obligación que recae en los productores, comercializadores o distribuidores de dichos productos respecto de cada uno de ellos que produzca, comercialice o distribuya. Por lo tanto, cabe concluir que debiéndose incorporar una advertencia previo a la distribución de los productos por parte de dichos sujetos, serán estos mismos los obligados a obtener la autorización para distribuir, respecto de productos con advertencias que han dejado de regir y que mantengan en sus bodegas. IV.- Instrucciones del manual alcanzarían a funcionarios municipales. Se afirma que el manual, más que reconocer el carácter autónomo de los municipios, opera en la lógica de que la autoridad sanitaria está en condiciones de dar instrucciones directas a los inspectores municipales como si ellos fueran dependientes del Ministerio de Salud. Acerca de la objeción que antecede, este último órgano del Estado expone que la Subsecretaría de Salud Pública, como superior jerárquico de las secretarías regionales ministeriales, a las cuales corresponde ejecutar entre otras acciones sanitarias las de prevención y control del tabaquismo, ha emitido el manual en comento para proporcionar orientaciones técnicas, criterios y procedimientos unificados a los equipos fiscalizadores integrados por funcionarios de dichas secretarías regionales, a los cuales están dirigidas sus prescripciones. Respecto de las menciones concretas a los funcionarios municipales que contiene este instrumento, la primera de ellas aparece en su página 18 donde se expresa que dadas las características de la Ley de Tabaco y las atribuciones que entrega a los juzgados de policía local, corresponderá a tales tribunales determinar la pertinencia de las observaciones encontradas, agregándose que el “rol del Fiscalizador Sanitario y del Inspector Municipal será dar cuenta de los incumplimientos e informar a los juzgados correspondientes.”. Lo anterior, se limita a dejar constancia de la obligación que asiste a ambos tipos de funcionarios, en virtud de lo previsto en el artículo 15 de la ley N° 19.419. Por otra parte, en la página 34 del mismo instructivo, al describirse la evaluación que deberá efectuarse para fiscalizar la aplicación del artículo 6°, inciso quinto, del precitado texto legal, -sobre autorización para distribuir saldos en bodegas de productos con advertencias de períodos anteriores-, se indica que la “autoridad sanitaria regional deberá instruir a fiscalizadores municipales y de salud cuando los montos equivalentes a la producción distribuida superen lo declarado por la industria tabacalera.”. En este punto para precisar su correcto alcance resulta necesario que la palabra “instruir” utilizada en el manual, sea sustituida por “comunicar” u otra expresión equivalente, toda vez que, en este aspecto, la ley no faculta a la autoridad sanitaria para impartir instrucciones a los funcionarios municipales. Por último, se alude a los municipios en la página 38 del manual, en la descripción del control relativo al artículo 15 de la Ley de Tabaco, que establece que la fiscalización del cumplimiento de ese texto legal y la prerrogativa de denunciar la infracción a sus normas ante el Juez de Policía Local, corresponden tanto a la autoridad sanitaria como a los inspectores de la municipalidad respectiva. Allí se indica que la autoridad sanitaria regional dispondrá las coordinaciones pertinentes con las autoridades municipales para establecer las fiscalizaciones dentro de la jurisdicción que les corresponde, regla que por cierto no importa invadir la competencia de los municipios. Sin embargo, a continuación se señala que dicha autoridad sanitaria deberá establecer el proceso para elaboración de actas y envío de oficios a los juzgados, formulando recomendaciones a las áreas jurídicas de cada repartición, y en el párrafo final se precisa que la misma autoridad determinará cómo se lleva el registro y seguimiento de las causas precitadas. Sobre este particular, es del caso puntualizar que los procesos o modalidades de operación que la autoridad sanitaria fije con arreglo a las instrucciones antes indicadas, en principio regirán solo para los funcionarios de las secretarías regionales ministeriales de salud, a menos que las municipalidades a través de los pertinentes acuerdos de colaboración consientan en que tales instrumentos sean utilizados por sus inspectores. V.- Omisión de reglas para la fiscalización de la preceptiva aduanera y de propiedad intelectual. La Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile, F.G.N., plantea que no se advierten las razones por las cuales el manual no contempla normas sobre el particular, en circunstancias que uno de los objetivos perseguidos por la ley N° 20.660 fue precisamente mejorar la regulación para permitir un mejor control del cumplimiento de las disposiciones de este género y combatir eficazmente el comercio ilegal de productos de tabaco. En este sentido cita las modificaciones que ese texto legal introduce al artículo 16 de la ley N° 19.419 incorporando un nuevo numeral 1), que establece elevadas multas para los infractores de ese texto legal que, en la comercialización, distribución, transporte o almacenaje de productos de tabaco no cumplan con las obligaciones legales, entre otras, en materia aduanera, tributaria y de propiedad intelectual. Al respecto esta Contraloría General cumple con manifestar, concordando con lo informado por el Ministerio de Salud, que no compete a esa Secretaría de Estado fiscalizar el cumplimiento de disposiciones de índole aduanera ni sobre propiedad intelectual, atendido lo cual no puede impartir instrucciones acerca del particular. VI.- Prohibición de destacar una marca sobre otras en los lugares de venta. En la página 12, punto 3.3, del manual, se incluye entre los factores que deben verificarse en cuanto a la prohibición de la publicidad del tabaco, el que “dentro de los puntos de venta sólo se muestre el producto y el listado genérico de precios de estos productos ofrecidos (Cerciorar que no existan ofertas, o alguna marca destacada por sobre otra) (artículo 3, ley 19.419)”. Igual prescripción se repite en la página 31 del mismo instructivo. Los ocurrentes aducen que en el manual no se aclara sobre la base de qué elementos podría entenderse que se está destacando una marca por sobre la otra y plantean dudas acerca de la juridicidad y la eventual aplicación práctica de éstas regulaciones. Informando sobre este contenido y no obstante que en el mismo se alude al artículo 3° de la ley N° 19.419, el Ministerio de Salud afirma que las reglas en cuestión tienen su asidero legal en lo previsto en el artículo 5° de ese texto normativo que prohíbe toda forma de compensación, donación, bonificación o reembolso de dinero en efectivo, en lo que se refiere al ofrecimiento de productos de tabaco, los que en esencia serían, a juicio suyo, maneras de ofrecer estos productos, y añade que la verificación de que no exista alguna marca destacada sobre otra, aludiría al modo como se detallan los productos en las listas de precios. En cuanto concierne a este asunto, debe anotarse que en opinión de esta Entidad Fiscalizadora ni el artículo 3°, ni el 5°, de la Ley de Tabaco, ni ningún otro precepto de este cuerpo legal, contempla reglas sobre la forma de exhibición del producto y de sus precios que pudieren servir de fuente para las exigencias que genéricamente se formulan en el contenido objetado. Por consiguiente, tales instrucciones, en la medida que carecen de un fundamento normativo, no pueden tener validez ni eficacia. VII.- Prohibición de utilizar aditivos en los productos de tabaco. Los ocurrentes reclaman que es necesario aclarar lo que se indica en la página 36 del manual, y, asimismo, el sentido de su gráfica, los cuales darían a entender que los aditivos del tabaco se encuentran prohibidos. El contenido antedicho, se encuentra bajo una transcripción del inciso primero del artículo 9° de la ley N° 19.419, precepto que contempla la obligación para los fabricantes e importadores de tales productos, de informar al ministerio del ramo, sobre los componentes y aditivos que se incorporan a ellos y las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco, sin que puedan comercializarse aquéllos que contengan aditivos no informados. Señala que la Oficina de Tabaco deberá informar anualmente a los respectivos secretarios regionales ministeriales, “de aquellos productos que tengan prohibida su comercialización de acuerdo a esta normativa.”. Agrega que se debe verificar los productos vendidos y en caso de sospecha dar aviso a la Oficina de Tabaco de Nivel Central para que se realice el análisis pertinente de la denuncia. Y por último que “En caso de existir prohibición específica de productos emanada desde la Subsecretaría de Salud Pública, proceder a registrar en la lista de chequeo y denunciar al Juzgado de Policía Local”. En la parte inferior se incluyen imágenes gráficas de paquetes de cigarrillos bajo la denominación Prohibición de Aditivos. Al respecto cabe señalar que estas instrucciones no se ajustan a derecho por cuanto presuponen la fijación de prohibiciones por vía administrativa, en circunstancias que con arreglo al inciso segundo del mencionado artículo 9° -que no se cita en este manual- sólo el Presidente de la República en uso de la potestad reglamentaria podrá prohibir el uso de aditivos y sustancias que se incorporen al tabaco y únicamente cuando tales elementos aumenten los niveles de adicción, daño o riesgo en los consumidores de los productos a que se refiere el citado texto legal. En mérito de todo lo expresado y en lo que concierne a las prescripciones de este manual que al tenor de lo expuesto en el cuerpo del presente informe son contrarias al ordenamiento jurídico, corresponde que esa autoridad regularice la situación producida e informe a esta Entidad Fiscalizadora acerca de las medidas que adopte para tal efecto. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante