Dictamen N° 13771/2014

N° 13.771 Fecha: 24-II-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), para solicitar un pronunciamiento que precise si dicha entidad pública y sus filiales ENAP Refinerías S.A. (ERSA) y ENAP Sipetrol S.A. pueden realizar actividades que se insertarían en el concepto de responsabilidad social empresarial, y que obedecen a la necesidad de mitigar las externalidades e impactos negativos que el desarrollo de sus giros producen en el medio ambiente y en la calidad de vida de las personas que habitan los lugares en que ejecutan sus labores productivas. Añade la institución requirente que, en ese marco, se pretende que el directorio de ENAP apruebe, además de la “Política de Sustentabilidad” existente desde el año 2012, una “Política de Relacionamiento con las Comunidades”, la cual autorizaría a tal empresa pública y a sus filiales a celebrar convenios de cooperación que les posibiliten efectuar transferencias a entidades locales y organizaciones sociales sin fines de lucro, destinadas a financiar actividades en beneficio de las comunidades en que opera, acuerdos que se suscribirían conforme a los presupuestos previamente aprobados por la compañía antedicha. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo al inciso primero del artículo 2° de la ley N° 9.618, que crea ENAP, tal entidad constituye una empresa comercial con personalidad jurídica que se rige por dicho texto legal y por los estatutos que, a propuesta de su Consejo, se aprueben por decreto del Presidente de la República. En relación a la naturaleza jurídica de ENAP y a su marco normativo, debe precisarse, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 67.537, de 2009, de este Organismo Contralor, que aquella institución, en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, según lo dispone el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, rigiéndose por las normas de derecho público fijadas en su preceptiva orgánica, cuyo sentido y alcance está determinado por la normativa constitucional aplicable en la especie. En este contexto, y sobre la base de lo establecido en la Carta Fundamental, en sus artículos 6° y 7°, y en el inciso segundo del N° 21 de su artículo 19, cabe anotar, por una parte, que ENAP sólo puede desarrollar las actividades que una ley de quórum calificado le autorice y, por otra, que el ejercicio de las mismas está sometido a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que también debe ser de quórum calificado. Dicho lo anterior, es útil indicar que de lo prescrito en los incisos segundo y tercero del artículo 2° de la mencionada ley N° 9.618, se advierte que la aludida empresa pública está habilitada para, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación -como acontece con ERSA y ENAP Sipetrol S.A.-, llevar a cabo tareas vinculadas con la actividad industrial de los hidrocarburos, sus productos y derivados, según se ha precisado en los dictámenes N°s. 26.506, de 2009 y 7.356, de 2013, de este Ente de Control. Ahora bien, en relación a las actuaciones por las que se consulta, es menester consignar que acorde a lo señalado en el oficio N° 63.716, de 2013, de esta Institución Fiscalizadora, el concepto de la responsabilidad social empresarial importa un compromiso entre las empresas y la sociedad civil para crear instancias de cooperación que permitan contribuir a mejorar la calidad de vida y proveer al bienestar de la comunidad en que se desarrolla la actividad económica de aquéllas. Por su parte, el dictamen N° 35.602, de 2009, precisó que la responsabilidad social empresarial se encuentra especialmente reconocida en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas y por la Organización Internacional del Trabajo. De tal modo, y en consonancia con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 35.602, de 2009, y 49.825 y 62.147, ambos de 2012, es dable sostener que resulta factible que ENAP y sus filiales ejecuten acciones que se inserten en el contexto de la responsabilidad social empresarial, puesto que de acuerdo a lo prescrito en el reseñado inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, las actividades empresariales del Estado y de sus organismos, autorizadas por una ley de quórum calificado, “estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.”. Así entonces, dado que de los antecedentes aportados aparece que las aludidas políticas de sustentabilidad y de relacionamiento con las comunidades -que, respectivamente, aprobó y pretende sancionar ENAP-, se enmarcan en el ámbito de la responsabilidad social empresarial, comoquiera que tienen por objeto mitigar las externalidades e impactos negativos que el desarrollo del giro de tal empresa y de sus filiales producen en el medio ambiente y en la calidad de vida de las comunidades respectivas, permitiendo un marco de sustentabilidad, tanto económico, como ambiental y social a las actividades que desarrolla, cabe concluir que es procedente que dicha empresa pública y sus indicadas filiales ejecuten las acciones por las que se consulta. No obstante, se debe puntualizar que la realización de las actividades en cuestión no debe afectar el eficiente y eficaz cumplimiento de las funciones que, por disposición de la ley, compete desempeñar a ENAP, ya sea directamente o a través de las sociedades en que participa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.825, de 2012). Asimismo, corresponde formular la prevención en orden a que los referidos convenios de cooperación que se celebren con entidades locales y organizaciones sociales sin fines de lucro, deben ceñirse fielmente a los objetivos de responsabilidad social empresarial que fundamentan la fijación de las políticas ya mencionadas, ya que, de lo contrario, existiría una desviación de poder que viciaría el acto respectivo, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades administrativas que podrían generarse respecto de los funcionarios y autoridades involucradas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.152, de 2011). Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante