Dictamen N° 64232/2020

Nº E64232 Fecha: 30-XII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Felipe Larenas Burgos, abogado, en representación del presidente de la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios Técnicos de Servicios de Salud, para solicitar que se complementen los dictámenes Nos 30.269, de 2019, y E37915, de 2020, ambos de este origen, incorporando como hipótesis que permita la acumulación de feriado, el hecho de que un servidor no pueda gozar de todo o parte de él por encontrarse suspendido preventivamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 del Estatuto Administrativo. Como cuestión previa, cabe señalar que el dictamen Nº 30.269, de 2019, determinó que procedía la acumulación de feriado respecto de quienes no podrán gozar de él en la pertinente anualidad, a causa del goce de una licencia médica o del descanso por maternidad, en atención a las argumentaciones expuestas en dicho pronunciamiento. Enseguida, el dictamen Nº E37915, de 2020, expresó que corresponde reconocer a las jefaturas superiores la facultad de permitir, de manera extraordinaria, la acumulación para 2021, de todo o parte del feriado del año 2019 acumulado para 2020, tomando en cuenta la finalidad del derecho de que se trata y las peculiares condiciones de confinamiento y restricciones de desplazamiento generadas por la referida pandemia, así como el hecho de que en muchos casos no ha sido posible otorgar descansos a los funcionarios, a fin de dar la adecuada cobertura a las necesidades que han debido satisfacer determinados organismos durante este período de emergencia sanitaria. Precisado lo anterior, y con el objeto de dar respuesta a la consulta planteada, corresponde referirse a la posibilidad de que un funcionario pueda acceder a la prerrogativa del feriado legal mientras se encuentra afecto a la medida de suspensión preventiva, considerando lo que ha señalado sobre la materia la jurisprudencia administrativa de este origen. Al respecto cabe anotar que, de acuerdo al artículo 102 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen. Luego, según el artículo 103 de la citada ley, el feriado corresponderá a cada año calendario, en tanto que su artículo 104 dispone que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente. Por su parte, el inciso segundo de este último precepto, señala que, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, el jefe superior de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, o el alcalde, podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente. En relación con la materia, es útil considerar que la jurisprudencia de este origen ha señalado que el derecho a feriado es un beneficio que dice relación con el año en que se devenga, por lo que quienes no hagan uso de él en ese lapso no podrán disfrutarlo en el siguiente año, salvo que el trabajador pidiera expresamente la acumulación. Sin embargo, como se concluye, entre otros, en el dictamen Nº 86.786, de 2015, de esta procedencia, la acumulación del feriado no es un derecho que el empleado pueda ejercer a su sola voluntad, sino que se precisa que el funcionario hubiese requerido hacer uso del mismo durante el pertinente año y que haya sido anticipado o postergado por la superioridad. Enseguida, procede recordar que el citado artículo 136 del Estatuto Administrativo, dispone que, en virtud de un sumario administrativo, el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva. Agrega su inciso segundo que la providencia adoptada terminará al dictarse sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda. Luego, su inciso tercero previene que, en caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria, las que cesarán automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artículo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitución. Dicho lo anterior, la reiterada jurisprudencia de este origen, contenida en los dictámenes Nos 48.767, de 1999; 52.776, de 2008; 39.661, de 2011; y 14.980, de 2016, entre otros, ha concluido que no resulta procedente autorizar el goce del feriado legal mientras un servidor se encuentre afecto a una medida preventiva de suspensión de funciones en un sumario administrativo, como tampoco podría solicitarse la acumulación del beneficio cuando esta ha sido requerida, únicamente, en razón de que el servidor se vio impedido de gozar del feriado legal, por habérsele aplicado la referida medida, basándose en que ambas instituciones suspenden la obligación de asistencia al trabajo, sin afectar los derechos, deberes y prohibiciones propios de los funcionarios públicos. Sin embargo, esta Contraloría General estima pertinente modificar el criterio jurisprudencial antes expuesto, considerando que si bien el feriado legal y la suspensión preventiva tienen en común el hecho de eximir al servidor de la obligación de asistir a sus labores, ello no implica que deban asimilarse en los términos planteados por los dictámenes antes citados, produciendo como efecto que los funcionarios afectados por esa medida administrativa -cuyo objetivo es alejar temporalmente al inculpado del desempeño de su función para asegurar el éxito de la investigación- se vean privados de la posibilidad de gozar de una prerrogativa que tiene una finalidad diversa, esto es, el descanso, ya sea dentro o fuera del país, y en una época cuya determinación queda entregada de manera primaria al trabajador, salvo que las necesidades del servicio aconsejen a la autoridad su anticipación o postergación, evento en el cual el interesado puede pedir su acumulación, todo lo cual no se sustituye ni compensa por la circunstancia de no estar obligados a asistir a ejercer sus labores producto de la dictación de una suspensión preventiva. En virtud de lo expuesto, esta Entidad de Control concluye que, a diferencia de las hipótesis abordadas en los dictámenes Nos 30.269, de 2019, y E37915, de 2020, ambos de este origen, no existe impedimento alguno para que los funcionarios que se encuentren sometidos a suspensión preventiva puedan gozar de su feriado legal. En consecuencia, no servirá como fundamento para acumular tal beneficio, la circunstancia de no haber podido disfrutar de él a causa de la citada medida, rigiéndose su eventual acumulación por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 104 de la ley Nº 18.834. En cuanto a la posibilidad de incorporar como hipótesis que permita la acumulación de feriado la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, según lo expresado por el artículo 72 del Estatuto Administrativo, cabe anotar que esa norma dice relación con una situación distinta a la consultada y, además, que no corresponde efectuar un pronunciamiento general sobre la materia, ya que la calificación de un determinado supuesto de hecho como caso fortuito o fuerza mayor, debe analizarse casuísticamente y considerando el respectivo contexto fáctico y jurídico, en atención a su naturaleza imprevisible. Finalmente, cumple con anotar que el nuevo criterio expuesto en el presente pronunciamiento se aplica también para quienes se rigen por la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, toda vez que en éste se contiene una preceptiva similar a la consignada previamente. Reconsidérense los dictámenes Nos 48.767, de 1999; 52.776, de 2008; 39.661, de 2011; y 14.980, de 2016, de este origen, así como toda la jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República