Dictamen N° 64339/2012

N° 64.339 Fecha : 16-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Jadue Lama, en representación de las sociedades “Inversiones Las Arenas Limitada” e “Inmobiliaria Nueva Patio Bellavista Limitada”, reclamando en contra de la Municipalidad de Providencia, por haberse negado a otorgarles una patente de cabaré -necesaria para el funcionamiento de un restaurante de turismo incluido en la segunda etapa del proyecto Patio Bellavista-, fundando dicha decisión en que el plan regulador comunal impediría entregar dicha patente en el respectivo sector. El peticionario indica, entre otras consideraciones, que procedería aplicar el artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, por cuanto a la época en que se dio inicio al referido proyecto y se solicitaron los correspondientes permisos de edificación, era factible obtener la patente de que se trata en la zona en cuestión. En subsidio, el recurrente requiere que se declare que el concejo municipal no emitió su pronunciamiento dentro del plazo fijado por la ley, por lo que habría operado la aprobación tácita de la correspondiente patente. Requerido informe a la Municipalidad de Providencia, mediante oficios N°s. 24.440 y 29.008, ambos de 2012, este no ha sido evacuado dentro del plazo fijado para ello, por lo que se procederá prescindiendo de dicho antecedente. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 5° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925- dispone, en lo que interesa, que las patentes de alcoholes se conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre Rentas Municipales y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo pertinente. Por su parte, este último cuerpo legal, en su artículo 65, letra ñ), establece -en lo que interesa-, entre las atribuciones que corresponde ejercer al alcalde, la de otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes, para lo cual debe contar con el acuerdo del concejo municipal. A su turno, el artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas realiza una clasificación de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, contemplando, para los efectos que importan, en la categoría D), letra a), los cabarés, con espectáculos artísticos y expendio de bebidas alcohólicas, y en la categoría I), letra d), los restaurantes de turismo, que comprenden las patentes de restaurante, cantina y cabaré. A continuación, el inciso primero del artículo 8° de la citada ley, señala que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador, o a través de una ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D) -cabarés o peñas folclóricas-, E) -cantinas, bares, pubs y tabernas- y O) -salones de baile o discotecas- del artículo 3° de ese texto legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local. En relación con el citado artículo 8°, es menester recordar que este Ente Fiscalizador ha precisado -entre otros, en el dictamen N° 44.430, de 2009- que en una zona del territorio comunal en la que se ha prohibido, a través del plano regulador respectivo, la instalación de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas indicados en el inciso primero de dicho precepto, no resulta posible otorgar una patente de restaurante de turismo, ya que ésta comprende las de cantina y cabaré. Luego, resulta pertinente anotar que el inciso segundo del artículo transitorio de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas previene que los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a que se refiere el artículo 8º, que quedaren comprendidos dentro de una zona del territorio comunal en la que los mismos no podrán instalarse en lo sucesivo por la entrada en vigencia de un plano regulador, modificación del plano regulador u ordenanza municipal que así lo establezca, de conformidad a lo previsto en dicho artículo, no se verán afectados por esa nueva disposición, siempre que a esa fecha cumplieren todos los requisitos exigidos para su funcionamiento. Al respecto, es menester indicar que, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 45.009, de 2012, el legislador, mediante la referida norma transitoria, solo protege a aquellos establecimientos en funcionamiento a la fecha de entrada en vigencia del respectivo plano regulador u ordenanza y que, además, cumplan a la sazón los requisitos necesarios al efecto. Ahora bien, en la especie, la ordenanza local del Plan Regulador Comunal de Providencia -sancionada por el decreto N° 1.042, de 2008, de la Municipalidad de Providencia, y publicada en el Diario Oficial el 14 de junio de 2008- prohíbe en el sector en el que se encuentra emplazado el proyecto Patio Bellavista, entre otras actividades, la correspondiente a cabarés. A su vez, con fecha 20 agosto de 2010 el recurrente solicitó formalmente a la entidad edilicia el otorgamiento de la patente de cabaré para los locales de la segunda etapa de Patio Bellavista, lo que fue negado por el municipio, el 2 de agosto de 2011, en consideración a que el actual instrumento de planificación no permite la respectiva actividad en esa zona. En este contexto, en la especie no se cumplen los requisitos necesarios para la obtención de una patente de cabaré-necesaria para el funcionamiento de un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas de restaurante de turismo-, por cuanto a la fecha en que ésta fue solicitada, el respectivo plan regulador no admitía su otorgamiento en el sector de que se trata. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que atañe a lo alegado por el peticionario, en relación a la eventual aplicación del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -según el cual, en lo que importa, los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial se entenderán congelados-, es dable anotar que la situación de que se trata se rige por la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, la que, en sus artículos 8°, inciso primero, y transitorio, inciso segundo, regula en forma detallada la materia y prevalece, por su especialidad, respecto de aquel texto legal (aplica criterio contenido en el mencionado dictamen N° 45.009, de 2012). Por otra parte, sobre la solicitud subsidiaria del recurrente, cabe señalar que, atendido que no resultaba procedente el otorgamiento de la patente en cuestión en el sector de que se trata, no ha podido operar válidamente su aprobación tácita por parte del concejo municipal, con arreglo a lo preceptuado en el inciso final del artículo 82 de la ley N° 18.695, sin que, en todo caso, conste que hayan concurrido los supuestos necesarios al efecto. Con todo, es necesario hacer presente que el acuerdo que al concejo municipal le corresponde adoptar en la materia no puede ser sustituido por pronunciamientos emitidos en las sesiones de comisión que celebre ese órgano colegiado, como habría acontecido en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.532, de 2010). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República