Dictamen N° 30092/2013

N° 30.092 Fecha: 15-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría don José Hinzpeter González, en representación de las sociedades Inversiones Las Arenas Limitada e Inmobiliaria Nueva Patio Bellavista Limitada, solicitando la reconsideración del oficio N° 64.339, de 2012, de este origen, en el que se concluyó que la Municipalidad de Providencia se había ajustado a derecho al negarle el otorgamiento de una patente de cabaré, que requerían para la explotación de un restaurante de turismo incluido en la segunda etapa del proyecto Patio Bellavista, por tratarse de una actividad incompatible con la zonificación permitida en el plan regulador comunal. En esta oportunidad, el recurrente funda su solicitud de reconsideración, en que no correspondería argumentar el respectivo rechazo en la prohibición existente en el actual plan regulador de Providencia, por cuanto las empresas que representa obtuvieron los permisos de construcción del proyecto en forma previa a su vigencia, esto es, el año 2005, rigiéndose en estos aspectos por el anterior plan regulador, texto que permitía el desarrollo de la actividad correspondiente a la patente de cabaré que solicitaban. Asimismo, reitera su argumento respecto que resultaría aplicable, en la especie, el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que entiende congelados los terrenos cuyo uso se modifica por el respectivo instrumento de planificación territorial. Finalmente, expone que se han vulnerado, por una parte, la garantía constitucional establecida en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, y, por otra, los derechos adquiridos a partir de la data de otorgamiento de los permisos de construcción en el año 2005, dado lo cual, a su entender, posteriores cambios de planes reguladores no pueden obstaculizar la fase de explotación de un proyecto aprobado al amparo de otro texto normativo, por cuanto, además, dicha decisión transgrediría el principio de confianza legítima en la actuación de la administración. Requerida sobre el particular, la citada municipalidad remite un informe de la Dirección Jurídica, el que manifiesta que la negativa de otorgar la aludida patente, obedece a que el inmueble en el que se pretende desarrollar el giro gastronómico y cultural, se encuentra emplazado en una zona en la que, a contar de la vigencia del nuevo Plan Regulador Comunal 2007, no está permitido el ejercicio de las actividades correspondientes a la patente que se pidió. Sobre la materia, es necesario señalar, en primer término, que los argumentos planteados por el peticionario, en esta oportunidad, ya fueron debidamente ponderados en el citado pronunciamiento, el que, como previamente se expusiera, confirmó la decisión de la Municipalidad de Providencia, en orden a rechazar la solicitud de patente de alcoholes de que se trata, puesto que esta se vincula con un sector de la comuna en el que el ordenamiento vigente no permite la instalación de cabarés. No obstante lo anterior, con relación a la petición de aplicar, en la especie, el indicado artículo 62, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que reitera el ocurrente, es menester señalar en primer término, que dicho precepto prescribe que los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados, de manera que no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo, salvo las excepciones que indica. Enseguida, cabe anotar, que el inciso segundo del artículo transitorio de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, dispone que “aquellos establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a que se refiere el artículo 8° -de dicho texto legal-, que quedaren comprendidos dentro de una zona del territorio comunal en la que tales establecimientos no podrán instalarse en lo sucesivo por la entrada en vigencia de un plano regulador, modificación del plano regulador u ordenanza municipal que así lo establezca, de conformidad a lo previsto en dicho artículo, tampoco se verán afectados por esa nueva disposición, siempre que a esa fecha cumplieren todos los requisitos exigidos para su funcionamiento”. Como se puede advertir, la aludida norma contempla una regulación particular en cuanto al efecto de las modificaciones de instrumentos de planificación urbana, en lo que se refiere, específicamente, al funcionamiento de locales que expendan bebidas alcohólicas. Corrobora lo expuesto, la historia fidedigna de la referida ley N° 19.925, de acuerdo con lo manifestado en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 4 de octubre de 2000, boletín N° 1.192-11. Luego, en virtud del principio de especialidad, consagrado en los artículos 4° y 13 del Código Civil, cabe colegir que la mentada disposición transitoria de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prevalece en el caso que aquí se examina, sobre aquel precepto previsto en la normativa relativa a urbanismo y construcción. Ahora bien, en orden a determinar si las sociedades que representa el interesado, cumplen con los supuestos de la norma transitoria en comento, es del caso señalar que para que ello ocurra, es menester que los respectivos establecimientos estuvieren en funcionamiento al momento de la modificación de la normativa comunal que regula el ordenamiento urbano, siempre que a esa época cumplieren todos los requisitos exigidos para su explotación, de forma tal que no quedan comprendidos dentro de aquel amparo legal, los locales que aún no han iniciado sus actividades, como acontece en el caso de las empresas reclamantes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.009, de 2012, de este origen). Por consiguiente, forzoso resulta concluir que la autoridad edilicia se encontraba en la obligación de denegar la solicitud de otorgamiento de la patente de cabaré para los respectivos establecimientos, por cuanto a la data del requerimiento -agosto de 2010-, ya se había producido la alteración del citado plan territorial del año 2007. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede desestimar la solicitud de reconsideración de la especie, y por tanto, ratificar y complementar lo resuelto en el dictamen N° 64.339, de 2012, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República