Dictamen N° 64757/2009

N° 64.757 Fecha: 19-XI-2009 El Ministerio de Obras Públicas ha reingresado al trámite de toma de razón los decretos N°s. 155 y 215, de 2009, de ese origen, solicitando la reconsideración de los dictámenes N°s. 42.554 y 44.391 de 2009, a través de los cuales se representó la ilegalidad de tales decretos, que modifican el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada "Camino de la Madera", en el sentido de suspender por los períodos que indican la aplicación del reajuste de la estructura tarifaria, siendo de agregar que el decreto N° 155 aprueba, además, el Convenio Ad-Referéndum N° 1, por el que se acuerdan las compensaciones a la concesionaria para indemnizar los perjuicios ocasionados por la medida, en tanto que el N° 215 prevé, a su vez, que las compensaciones respectivas serán materia de un convenio a suscribirse en un plazo máximo de seis meses. Dichos dictámenes se fundaron en que el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Publicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996 de ese Ministerio, establece, en lo que interesa, que esa Cartera de Estado podrá modificar a través de un decreto supremo fundado, "por razones de interés publico, las características de las obras y servicios contratados", sin que, sin embargo, se advierta la concurrencia en la especie de los elementos recién señalados, a lo que es dable agregar que lo expresado en los considerandos N°s. 4 y 7, respectivamente, de los decretos indicados, no resulta suficiente para entender debidamente fundamentada la modificación que se examina. El Ministerio de Obras Públicas indica en su solicitud que el decreto N° 155, de 2009, viene a sancionar modificaciones a las características de las obras y servicios que fueran dispuestas mediante las resoluciones exentas N°s. 4.333 y 5.066 de fechas 21 de diciembre de 2007 y 9 de diciembre de 2008, de la Dirección General de Obras Públicas, y que con relación al decreto N° 215, de fecha 10 de julio de 2009, éste viene a sancionar modificaciones a las características de las obras y servicios que fueron dispuestas mediante la resolución exenta N° 2.633, de 5 de junio de 2009, de la misma Dirección. Agrega que las modificaciones ordenadas tiene su origen en la emergencia climática del año 2006, evento de conocimiento público durante el cual precipitaron intensas lluvias afectando gravemente a la Octava Región y a la ruta concesionada, y que a partir de esa emergencia climática, las autoridades locales, entre otros el alcalde de la Municipalidad de Santa Juana, iniciaron diversos requerimientos tendientes a lograr un mejoramiento en las condiciones de la ruta y sectores adyacentes. Asimismo, alude a la sentencia dictada con fecha 11 de julio de 2008, por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, mediante la cual rechazó el recurso de protección interpuesto por la Sociedad Concesionaria en contra del Ministerio por la dictación de la resolución exenta N° 4.333, de 21 de diciembre de 2007, ya citada. Finalmente, invoca como precedente el decreto N° 131 de 2009, de ese Ministerio, relativo a la obra pública fiscal denominada "Embalse Convento Viejo, II Etapa, VI Región", tomado razón por este Organismo de Control, y señala que los usuarios de la ruta concesionada verían afectado el servicio prestado al incrementarse las tarifas cobradas en cada una de las plazas de peaje del contrato. Al respecto, cumple esta Contraloría General con consignar que, como puede apreciarse, de lo manifestado por el Ministerio de Obras Públicas aparece que, en la especie, la modificación de "las características de las obras y servicios contratados" se hace consistir en la prohibición que se le impone a la concesionaria de aplicar el mecanismo de reajuste de las tarifas o peajes que los usuarios de la ruta deben pagar por su uso, por los períodos que señalan. Asimismo, que la compensación que se fija para la concesionaria por los perjuicios derivados de dicha prohibición, consiste en que el Estado asuma el pago de la diferencia que se priva de percibir a la concesionaria como consecuencia de la no aplicación de los reajustes a que tiene derecho de acuerdo con los términos de la concesión. Dicho de otro modo, el Estado se hace cargo de esa parte de la tarifa, lo que en definitiva significa sólo una alteración del régimen económico de la concesión, sin relación, propiamente, con "las características de las obras y servicios contratadas", al tenor del antes citado artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Enseguida, y por otro lado, que de lo manifestado por el Ministerio de Obras Públicas resulta que la razón de interés público que justificaría la modificación consiste en la emergencia climática que en el año 2006 afectó a la Octava Región y, dentro de ella a la ruta concesionada. Sobre el particular, menester es puntualizar que el citado decreto N° 155 establece la alteración al sistema tarifario para el período comprendido entre el día 1 de enero de 2008 y el día 31 de junio de 2009, en tanto que el también citado decreto N° 215 lo hace respecto del período comprendido entre el 1 de julio de 2009 y hasta el día 30 de junio de 2010, sin que se advierta de qué modo la sola emergencia climática verificada el año 2006, invocada por ese Ministerio, y que afectó la ruta concesionada, pueda estimarse que constituye una razón de interés público el año 2008, e incluso en la época actual y, al menos, hasta el 30 de junio de 2010 según se prevé en los decretos citados, que justifique alterar el régimen tarifario de la concesión y que el Estado asuma el costo correspondiente, y sin que se precise, por lo demás, si a la última fecha citada -y atendidas las sucesivas suspensiones- se aplicará el mecanismo de reajuste considerando también el período intermedio, por una parte, o si se adoptarán medidas de otro orden, por la otra. Enseguida, y en lo relativo a la sentencia aludida por ese Ministerio, cumple hacer notar que la misma se refiere a una de tres resoluciones exentas dictadas en la materia por parte de la Dirección General de Obras Públicas, en tanto que la Contraloría General se ha pronunciado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, acerca de la toma de razón de otros dos actos, cuales son los decretos supremos N°s. 155 y 215, emanados de otra autoridad, cual es ese Ministerio, actos administrativos estos últimos que son los específicamente previstos en el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas para tratar las materias que este precepto regula, de tal modo que este Organismo de Control, al representar la ilegalidad de dichos decretos, ha actuado en el marco de su competencia. Respecto, ahora, del decreto N° 131 de 2009, de esa Secretaría de Estado, a que se refiere la misma en su solicitud y relativo a la obra pública fiscal denominada "Embalse Convento Viejo, II Etapa, VI Región", corresponde señalar que -según aparece de la sola lectura de su parte considerativa- en la situación a que se refiere concurrían los supuestos previstos en el mencionado artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y, por ello, la Contraloría General tomó razón de ese documento. Finalmente, debe hacerse presente que la época de emisión del decreto N° 155, de 2009, no se compadece con lo manifestado en los oficios N°s. 173 y 299, de 2008, de la Dirección General de Obras Públicas. En consecuencia, y en atención a lo expuesto en el cuerpo de este pronunciamiento, se devuelven nuevamente sin tramitar los decretos N°s 155 y 215, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República