Dictamen N° 64825/2009

N° 64.825 Fecha: 19-XI-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Francisco Sánchez Fuentes, Roberto Olguín Valdés, Marcelino Millón Riveros y Arnaldo Torres Ramos, todos funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas, quienes solicitan un pronunciamiento que determine si una vez que cesen en los cargos que actualmente ejercen, les asistiría el derecho a reasumir los empleos cuya propiedad conservaron de conformidad con el artículo 87 del Estatuto Administrativo, no obstante que con posterioridad tres de los cargos en ejercicio han pasado a ser de carrera y el otro, de alta dirección pública. Requerido su informe, el Director Nacional de Aduanas ha manifestado que los interesados fueron efectivamente nombrados en cargos de exclusiva confianza que posteriormente, de conformidad con la ley N° 19.882, pasaron a ser de carrera y uno de ellos, de alta dirección pública. Agrega, que en su concepto, ello no impediría que una vez que los recurrentes cesen en tales empleos puedan ejercer los cargos cuya propiedad conservaron, atendido lo dispuesto en el artículo séptimo transitorio de este último texto legal. Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el artículo 87, letra e), del Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, los cargos a que se refiere dicho Estatuto son compatibles, entre otros, con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza. Añade, el artículo 88 de dicho texto legal, que de acuerdo con tal compatibilidad los funcionarios conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titulares y, al asumir una plaza de exclusiva confianza, deberán optar entre las remuneraciones propias de éste y las del empleo cuya propiedad conservan. Pues bien, de acuerdo con los nombramientos tenidos a la vista y de conformidad con el artículo 7° de la ley N° 19.479 -que sustituye a contar de la fecha que señala, la planta del personal del Servicio Nacional de Aduanas, fijada por los cuerpos normativos que indica-, se ha podido constatar que entre el 1 de marzo de 1999 y el 1 de mayo de 2004, los peticionarios asumieron funciones en cargos que, en las fechas correspondientes, tenían la calidad de exclusiva confianza. Se advierte, asimismo, de los actos administrativos de nombramiento respectivos, que de acuerdo con los citados artículos 87, letra e), y 88 de la ley N° 18.834, todos ellos conservaron los cargos de carrera pertenecientes a dicha planta y de los que eran titulares en esas fechas. Precisado lo anterior, cabe manifestar que con posterioridad a los nombramientos en los indicados empleos de exclusiva confianza, y por mandato del artículo vigésimo séptimo, números 1 y 2 de la ley N° 19.882 -que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos-, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, pasaron a ser de carrera y a regirse por las reglas contenidas en el artículo 7° bis -actual artículo 8°- de la precitada ley N° 18.834. Acorde con lo señalado, y en ejercicio de la facultad conferida al Presidente de la República por el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la referida ley N° 19.882, mediante el decreto con fuerza de ley N° 40, de 2004, del Ministerio de Hacienda -publicado en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 2004-, el Jefe de Estado otorgó la calidad de cargos de carrera regidos por el actual artículo 8° de la ley N° 18.834, entre otros, a los cargos de jefe de departamento grados 4 y 5 del Servicio Nacional de Aduanas. Cabe manifestar, además, que conforme al inciso tercero del referido artículo séptimo transitorio de la aludida ley N° 19.882, la modificación a los artículos 7° y actual 8° del Estatuto Administrativo respecto de cada ministerio y servicio, entró en vigencia a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley. De acuerdo con tal preceptiva, cabe manifestar que desde el 1 de enero de 2005, tanto el cargo de jefe de departamento grado 4 -en que fue nombrado don Arnaldo Torres Ramos, a contar del 1 de mayo de 2002, mediante resolución N° 278, de 2002, de la Dirección Nacional de Aduanas-, como los cargos de jefe de departamento grado 5 -en que fueron nombrados los funcionarios Marcelino Millón Riveros y Francisco Sánchez Fuentes, a contar del 1 de marzo de 1999 y 1 de mayo de 2004, respectivamente, mediante resoluciones N°s. 101, de 1999, y 463, de 2004, del mismo servicio-, dejaron de tener la calidad de empleos de exclusiva confianza pasando a constituir cargos directivos de carrera, regidos por el aludido artículo 8° de la ley N° 18.834. Pues bien, atendido lo anterior el citado decreto con fuerza de ley N° 40, que comenzó a regir a partir del 1 de enero de 2005, aún no entraba en vigencia a la fecha de los nombramientos de los indicados funcionarios públicos en los cargos de exclusiva confianza aludidos. Enseguida, debe señalarse que en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la mencionada ley N° 19.882, se dispuso que los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones, se encontraren desempeñando los indicados cargos -que pasaron a ser de carrera-, "continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación". De la precitada disposición puede advertirse que la intención del legislador fue mantener la situación jurídica de las personas que ocupaban empleos de exclusiva confianza a la época en que se dictó la ley N° 19.882, independientemente de que sus plazas pasaran a ser de carrera, con todas las consecuencias que ello implica, tal como lo estableció, entre otros, el dictamen N° 16.139, de 2008, de esta Contraloría General. Atendido lo expuesto, y en consideración a que luego de la dictación de la ley N° 19.882 los cargos de exclusiva confianza en que fueron nombrados los funcionarios Sánchez, Torres y Millón mantuvieron tal régimen jurídico, cabe precisar que sólo en la medida que dichos servidores se hubieren mantenido en tales plazas podrían ejercer los empleos de carrera que conservaron si cesaran en aquellas. Sin embargo, de los registros que obran en poder de esta Entidad de Control, consta que los funcionarios aludidos cesaron en las mencionadas plazas de exclusiva confianza, al ser nombrados en nuevos cargos que no poseen tal naturaleza jurídica y a los que accedieron como consecuencia de un concurso interno de oposición convocado en conformidad al artículo 10 de la aludida ley N° 19.479, siendo nombrados los señores Millón y Torres en los cargos directivos de carrera grado 6 y 7, respectivamente, mediante resolución N° 475, de 2002, de la Dirección Nacional de Aduanas, y el señor Sánchez, en el cargo de profesional grado 8, mediante resolución N° 1.558, de 2007, del mismo origen. Atendido lo expuesto, de conformidad con los artículos 86, inciso segundo y 87, letra e), de la citada ley N° 18.834, a partir de estas últimas designaciones tales funcionarios no han podido mantener la titularidad de los anteriores cargos de carrera que conservaron, puesto que constituyen empleos incompatibles con los que actualmente sirven en virtud de los aludidos nombramientos, de manera que al asumir en éstos últimos, como ocurrió en la especie, cesaron por el solo ministerio de la ley en aquellos, razón por la cual cabe concluir que no les asiste el derecho a ejercerlos. Tal criterio se encuentra en armonía con lo sustentado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N° 22.237, de 1995, y 22.931, de 2005, al señalar que el funcionario que es nombrado o contratado en un nuevo empleo incompatible con el que se encuentra desempeñando, al asumir el último, tácitamente manifiesta su voluntad de dejar el o los cargos que ejercía anteriormente, cesando por el solo ministerio de la ley en el primero de ellos, sin necesidad de ninguna otra formalidad, pues el referido cese opera por expreso mandato legal. Ahora bien, en lo que respecta a la situación de don Roberto Olguín Valdés, cabe señalar que según aparece de los antecedentes adjuntos, mediante resolución N° 236, de 2002, de la Dirección Nacional de Aduanas, y a contar del 1 de mayo de 2002, fue nombrado en el cargo de Director Regional, grado 4, de la citada planta de personal de ese servicio, constando, asimismo, que en ese acto administrativo conservó la titularidad del cargo de carrera grado 7 de la misma planta. Es del caso señalar que por decreto N° 51, de 2007, del Ministerio de Hacienda -dictado de acuerdo con la facultad contenida en el artículo decimocuarto transitorio de la aludida ley N° 19.882 y publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2007-, el Servicio Nacional de Aduanas se incorporó al Sistema de Alta Dirección Pública. A su vez, conforme a la facultad que el artículo decimoquinto transitorio de la citada ley N° 19.882 confirió al Presidente de la República, mediante el decreto con fuerza de ley N° 39, de 2003, de la misma Secretaría de Estado -publicado en el Diario Oficial de 30 de enero de 2004-, se determinó que, entre otros, el cargo de Director Regional, grado 4, de dicho servicio pasó a tener la calidad de alto directivo público. Como puede advertirse, entonces, a contar de la vigencia del citado decreto N° 51, de 2007, esto es, desde la fecha de su publicación, el Servicio Nacional de Aduanas se encuentra incorporado al Sistema de Alta Dirección Pública y en la planta de personal de dicho Servicio, el cargo de Director Regional que actualmente desempeña el funcionario recurrente, pasó a tener la calidad de alto directivo público. Ahora bien, cabe tener presente que según lo dispone el artículo segundo del referido decreto N° 51, de conformidad con lo dispuesto en el artículo decimosexto transitorio de la mencionada ley N° 19.882, al momento de incorporarse un servicio al Sistema de Alta Dirección Pública, los funcionarios que se encuentren desempeñando los cargos calificados como de alta dirección pública, mantendrán sus nombramientos y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso conforme a las disposiciones de esa ley cuando cesen en ellos por cualquier causa. De esta manera, conforme al acto de nombramiento de don Roberto Olguín Valdés en el aludido cargo de Director Regional -a contar del 1 de mayo de 2002- y al citado decreto N° 51, de 2007, que incorporó a dicho Servicio al Sistema de Alta Dirección Pública, aparece que aquél se dispuso con anterioridad a la adscripción de ese organismo a tal régimen, razón por la cual al empleo en cuestión -calificado como de alta dirección pública por el decreto con fuerza de ley N° 39, de 2003, según ya se anotó-, no le resulta aplicable la preceptiva de dicho sistema, sino que se encuentra afecto a las reglas vigentes a la época de su designación y, por ende, mantiene la calidad de empleo de exclusiva confianza. Atendido lo expuesto, cabe concluir que no existe impedimento para que el funcionario Roberto Olguín Valdés pueda ejercer el empleo de carrera que, como se viera, conservó al momento de su nombramiento como Director Regional, una vez que cese en este último por cualquier causa, en la medida que se invoque y sea aplicable tal prerrogativa, de acuerdo con el criterio contenido en este pronunciamiento. A continuación, en lo que atañe a la consulta relativa a la posibilidad que tendría el señor Olguín para obtener pensión conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto ley N° 2.448, de 1978 -que modificó el antiguo régimen de pensiones-, en el evento de cesar en el cargo de exclusiva confianza que ejerce por una medida dispuesta por la autoridad competente, es dable manifestar que dicho precepto previene, en lo que interesa, que los trabajadores de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, que deban abandonar su empleo, por término del respectivo período legal, por la supresión del empleo dispuesta por la autoridad competente o por renuncia no voluntaria -siempre que no sea por calificación insuficiente o por medida disciplinaria-, sólo podrán obtener pensión, si tienen veinte años de imposiciones o de tiempo computable. De este modo, en la situación de la especie, dada la calidad de exclusiva confianza del cargo desempeñado por el citado servidor, cabe concluir que estaría en condiciones de acogerse a jubilación de acuerdo a la normativa citada, en la medida que cese en su empleo por renuncia no voluntaria, con arreglo a lo establecido en el artículo 148 de la citada ley N° 18.834, y cumpla con las demás exigencias legales. Por último, en relación al régimen previsional que correspondería a este último peticionario en el evento de continuar trabajando en el cargo de planta cuya propiedad conservó, aspecto por el cual también se consulta, es dable señalar que, acorde con lo dispuesto en el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, podrá optar por mantenerse en el régimen al que esté adscrito, o afiliarse a una administradora de fondos de pensiones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República