Dictamen N° 49081/2010

N° 49.081 Fecha: 24-VIII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Marcelino Millón Riveros y Francisco Sánchez Fuentes, funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas, solicitando la aclaración del dictamen N° 64.825, de 2009, con el objeto de que se precise la situación funcionaria en que se encuentran, pues luego del concurso interno en el que participaron siguieron ejerciendo los cargos de exclusiva confianza que servían -situación que actualmente se mantiene respecto del señor Marcelino Millón Riveros-, sin asumir los empleos de planta en que fueron nombrados en virtud de dicho concurso, ya que entendieron que estos sustituían a los que habían reservado al ser nombrados en las plazas de exclusiva confianza. Requerido de informe, el Director Nacional de Aduanas expresó que, a diferencia de lo señalado en el aludido dictamen N° 64.825, de 2009, de esta Contraloría General, en realidad los funcionarios recurrentes siguieron desempeñando los cargos de exclusiva confianza que servían al momento de concursar, ya que al autorizarse la participación de tales servidores en el concurso interno de promoción, ese servicio entendió que una vez que fueron promovidos, el nuevo cargo se mantenía reservado en lugar del anterior. Añade, que por está razón al aceptarse la renuncia de don Francisco Sánchez Fuentes al cargo de jefe de departamento grado 5 de la Administración de la Aduana de Osorno, se dispuso que reasumiera las funciones de su empleo reservado en la planta de profesionales grado 8 de ese organismo, que fuera el cargo al que habría accedido por el aludido concurso. Al respecto, corresponde precisar, en primer término, que el dictamen N° 10.522, de 2000, de la Contraloría General, que invocan los recurrentes señalando que la sustitución de los empleos que efectuaron habría sido reconocida en una situación análoga en ese pronunciamiento, solamente indicó que los funcionarios que se desempeñaban en plazas de exclusiva confianza con reserva de sus respectivos empleos en la planta, podían participar en un concurso interno de promoción por cuanto conservar un cargo de planta en un servicio supone mantener todos los derechos estatutarios, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de ser promovido en aquéllos por la vía del concurso, Bajo tal premisa, los señores Millón Riveros y Sánchez Fuentes postularon al concurso interno de que se trata, obteniendo, el primero, su promoción a la planta de directivos grado 6°, desde el 1 de septiembre de 2002, de acuerdo a la resolución N° 475, de ese año, del Servicio Nacional de Aduanas; mientras que el segundo, obtuvo su promoción a la planta de profesionales grado 8, desde el 16 de octubre de 2007, en conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1.558, del mismo año, del señalado servicio. Ahora bien, sobre los efectos que produjeron los respectivos nombramientos en la situación de los recurrentes, cabe señalar que el dictamen N° 64.825, de 2009, señaló, en lo pertinente, que "de los registros que obran en poder de esta Entidad de Control, consta que los funcionarios aludidos cesaron en las mencionadas plazas de exclusiva confianza, al ser nombrados en nuevos cargos que no poseen tal naturaleza jurídica y a los que accedieron como consecuencia de un concurso interno de oposición convocado en conformidad al artículo 10 de la aludida ley N° 19.479". Sin embargo, de acuerdo a lo informado por el Director Nacional de Aduanas lo que ocurrió en los hechos fue que los recurrentes siguieron ejerciendo los cargos de exclusiva confianza y entendieron que había operado una sustitución de los cargos que tenían reservados por los que se adjudicaron mediante el concurso interno a que se hizo referencia en los párrafos precedentes. Sobre el particular, es dable manifestar que la sustitución de un cargo en la planta de un servicio del cual se ha hecho reserva con anterioridad por otro al que se accede por concurso con posterioridad, no está prevista en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, de tal suerte que tratándose en la especie de normas de derecho público que sólo permiten realizar los actos expresamente permitidos en ellas, debe concluirse que lo obrado respecto de los recurrentes no se ajustó a derecho. Asimismo, cabe recordar que la compatibilidad entre un cargo de exclusiva confianza y otro de planta contemplada en los artículos 87 letra e) y 88 del citado Estatuto Administrativo, es una norma excepcional que debe, por ende, interpretarse restrictivamente, no pudiendo extender sus efectos a aspectos no previstos por la ley, cono se pretende en la especie. Por otra parte, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 16 del aludido Estatuto Administrativo que, en lo pertinente, prescribe que si el interesado debidamente notificado personalmente o por carta certificada de la oportunidad en que deba asumir sus funciones o del hecho de que el decreto o resolución de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la Contraloría General, no asumiere el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere, el nombramiento quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley, debiendo la autoridad pertinente comunicar esta circunstancia a este Organismo. Acorde con lo anterior, esta Entidad Control ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 79.330, de 1970; 18.824, de 1977; 5.499, de 1993, y 54.723, de 2009, que aun cuando el funcionario que postula a un nuevo cargo manifieste su aceptación al mismo y se curse el respectivo acto de nombramiento, si en definitiva no toma posesión de ese cargo dentro del plazo legal, tal persona no llega a investir la calidad de funcionario en el nuevo empleo, quedando esta designación sin efecto, por el solo ministerio de la ley. En tales circunstancias, debe entenderse que el nombramiento en el cargo directivo grado 6, de que da cuenta la aludida resolución N° 475, de 2002, de don Marcelino Millón Riveros, ha quedado sin efecto ipso iure y que lo mismo acontece con el nombramiento que se hiciere respecto de don Francisco Sánchez Fuentes, en la planta de profesionales grado 8, a través de la citada resolución N° 1.558, de 2007. Sin perjuicio de lo anterior, en relación a la situación del señor Sánchez Fuentes, es dable agregar que atendido que su nombramiento en el grado 8 de la planta de profesionales no surtió efecto legal alguno, dictada la resolución N° 1.731, de 2009, del Servicio Nacional de Aduanas -que declaró vacante el cargo de jefe de departamento grado 5 que ejercía-, le correspondía reasumir el cargo en la planta de profesionales grado 10 que había reservado mediante la resolución N° 463, de 2004, del mismo Servicio, y no el cargo en la planta de profesionales grado 8, como se dispuso en la especie por la citada resolución N° 1.731, de 2009. Por su parte, don Marcelino Millón Riveros, en el evento de cesar en el empleo de exclusiva confianza que actualmente sirve, podrá reasumir el cargo reservado en conformidad a la resolución N° 101, de 1999, del aludido servicio. Finalmente, cumple advertir que el Servicio Nacional de Aduanas deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de corregir la situación irregular que se ha mantenido respecto de los recurrentes, de lo cual deberá informar a la brevedad a esta Contraloría General, sin perjuicio de ponderar la necesidad de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas que correspondieren. Aclárase, en lo pertinente, el dictamen N° 64.825, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República