Dictamen N° 650/2012

N° 650 Fecha : 05-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Marcelino Cadieux Araya, ex funcionario de Carabineros de Chile, para solicitar un pronunciamiento acerca del derecho que, en su opinión, le asistiría para incorporar en su pensión de retiro la asignación de actividad peligrosa o nociva para la salud. Requerido su informe, la mencionada entidad policial ha manifestado, en síntesis, que su Comisión Médica Central calificó como peligrosa o nociva para la salud la actividad que realizaba el interesado, sin embargo, la Dirección Nacional de Personal, previo informe de la comisión radicada en esa dependencia, rechazó el otorgamiento del aludido beneficio, por estimar que las labores desarrolladas por el señor Cadieux Araya no podían ser consideradas como peligrosas o nocivas para la salud. Sobre el particular, cabe destacar que el estipendio en examen se encuentra previsto en el artículo 46, letra o), del D.F.L. N° 2, de 1968, del antiguo Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, según el cual, el personal que preste este tipo de servicios, gozará de aquél, de acuerdo al reglamento respectivo. Este último ordenamiento, contenido en el decreto N° 87, de 1999, del Ministerio de Defensa Nacional, aprobatorio del Reglamento de Asignaciones, Sobresueldos, Gratificaciones Especiales y otros Derechos Estatutarios, señala en el inciso cuarto de la letra o) de su artículo 3°, que podrán calificarse de peligrosas o nocivas, actividades que, como consecuencia del ejercicio de las mismas o el ambiente en que se desarrollen, presenten un elevado riesgo para la salud o integridad física o psíquica del funcionario, condición que deberá ser evaluada por la Dirección de Salud previo informe de la Comisión Médica Central. Como es dable advertir, el organismo habilitado para determinar si una actividad debe ser considerada nociva o peligrosa para la salud, para los efectos de la asignación en estudio, es la mencionada Dirección de Salud, previo informe de la Comisión Médica, tal como, por lo demás, se informó en el dictamen N° 40.831, de 2009, de este origen Luego, se debe indicar que el inciso sexto del citado precepto reglamentario, previene, en lo que interesa, que el reconocimiento de la asignación de que se trata, se efectuará mediante resolución de la Dirección del Personal, previa descripción del cargo emitida por el jefe directo, solicitud del interesado e informe técnico elaborado por una Comisión radicada en esa dependencia, integrada de la manera que indica; la que además propondrá el respectivo porcentaje de riesgo. De lo expuesto, se infiere que el citado texto reglamentario al conferirle a este último cuerpo colegiado la atribución de reconocer el estipendio de que se trata, le otorgó la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos fijados para la concesión de dicha asignación -entre ellos, que se haya calificado por el organismo competente, en la especie, la Dirección de Salud, que la función desarrollada es peligrosa o nociva para la salud-, y de proponer el respectivo porcentaje de riesgo, no entregándole, por tanto, la potestad de valorar si la actividad ejercida es peligrosa o nociva para salud. Así entonces, la decisión adoptada por la Comisión de la Dirección del Personal, en su informe técnico N° 4, de 2010, en orden a sugerir rechazar las solicitudes de otorgamiento de la asignación en estudio -entre otras, la del señor Cadieux Araya-, por estimar que las labores ejercidas no se enmarcan con la génesis del beneficio, importa realizar una nueva calificación de las tareas cumplidas por los peticionarios, facultad que, como ya se indicó, no le entregó el referido decreto N° 87, de 1999 y que corresponde a la referida Dirección de Salud, según lo ya expresado. Ahora bien, es menester anotar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, previene que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 27.879, de 2008 y 53.531, de 2009, informó que la invalidación de un acto administrativo debe ser resuelta por la misma autoridad que dispuso la medida supuestamente irregular, a través de la emisión de un nuevo decreto o resolución que ordene dejarla sin efecto, siempre, por cierto, que la abrogación sea procedente y los vicios se encuentren fehacientemente acreditados, como acontece en la especie. De esta manera, procede que la Dirección de Personal de Carabineros de Chile, en uso de la aludida potestad invalidatoria, dicte un documento formal que deje sin efecto su resolución exenta N° 2.363, de 28 de diciembre de 2010, que rechaza las solicitudes de reconocimiento de la asignación peligrosa o nociva para la salud, pues se incurrió en un vicio que afecta su legalidad, emitiendo en su reemplazo la que sea procedente. En consecuencia, corresponde señalar que la asignación en comento no se pagó al interesado por razones ajenas a su voluntad y a pesar de su efectivo desempeño en las labores que otorgan derecho a dicho emolumento, situación que debe ser corregida atendido el oportuno reclamo deducido sobre la materia, razón por la cual cabe concluir que el señor Cadieux Araya, mientras gozó de la condición de personal en servicio activo, tuvo derecho a percibir el aludido estipendio y, por consiguiente, se ajusta a derecho que en el monto que se le pague por tal concepto, se incluya en el cálculo de su pensión de retiro. Finalmente, respecto del planteamiento del interesado, en orden a que se le pague el feriado, por cuanto no pudo hacer uso de aquel correspondiente al año 2011, se debe expresar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 72.959, de 2010, informó que la concurrencia de cualquier causal de cese de funciones conlleva la pérdida del feriado pendiente, no procediendo que sea compensado pecuniariamente quien no disfrutó de ese descanso, al no existir norma legal alguna que autorice este pago. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República