Dictamen N° 65266/2011

N° 65.266 Fecha: 17-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Jeannette Pavez Portuguez, profesional de la educación de la Municipalidad de El Bosque, reclamando de los vicios que, a su juicio, se habrían cometido en el concurso público convocado en el mes de enero de 2011, para proveer el cargo de directora de la Escuela Mario Arce Gatica. Requerido su informe al municipio, este lo emitió por el oficio N° 400/80/266, de 2011 , manifestando, en síntesis, que el certamen se llevó a cabo conforme a la normativa pertinente establecida en la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación. En primer término, la recurrente reclama la indebida integración de la comisión calificadora del concurso, puesto que formó parte de ella don Alonso Moena Opazo, en calidad de Director del Departamento de Administración de Educación Municipal, en circunstancias que su participación como tal es irregular, toda vez que a esa fecha se encontraba postulando a dicho cargo, en otro certamen convocado por el municipio. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe precisar que la ley N° 20.501, publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011, reemplazó el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, que establece normas de constitución y funcionamiento de las comisiones calificadoras para la selección de directores, como asimismo sustituyó el artículo 32 del mismo texto legal, que regula la provisión de los cargos de la especie, para a su turno, por el artículo cuarto transitorio, disponer que el aludido artículo 31 bis, regirá desde la publicación del reglamento que en esa disposición se previene y que se mantendrán los mecanismos de selección vigentes a la fecha de publicación de esta ley, la que no será aplicable a los concursos de selección de directores que se hayan iniciado y que se encuentren en trámite con anterioridad a la vigencia del mencionado reglamento. De este modo, en la situación planteada resulta aplicable el artículo 31 bis, letra a), de la citada ley N° 19.070, según su texto vigente a la data de convocatoria del certamen impugnado , que establece que las comisiones calificadoras para proveer la vacante de director de un establecimiento educacional, estarán integradas, en lo que interesa, por el Director del Departamento de Administración Municipal. Al respecto, es necesario manifestar que de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, si bien consta que la Municipalidad de El Bosque a través del decreto N° 465, de 2011, nombró al señor Moena Opazo en el indicado empleo, a contar del 6 de abril del mismo año, vale decir, con posterioridad a la data del concurso que se impugna, no obstante, se advierte que aquel había sido designado en la misma plaza, mediante el decreto N° 1.485, de 1994, acto administrativo que fue observado por este Organismo Contralor por el oficio N° 22.524, de 1995, toda vez que no se acreditó el cumplimiento de lo establecido en el artículo 27 de la citada ley N° 19.070, según texto vigente a dicha época. En este punto, cabe considerar que el acto administrativo de nombramiento del señor Moena Opazo, aprobado en el año 1994, a pesar de la anotada observación, produjo sus efectos desde su notificación al interesado, sin que su eficacia haya estado subordinada al trámite de registro -artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en armonía con los dictámenes N°s. 4.824, de 2009, y 14.529, de 2010-, dado que los decretos municipales están exentos del trámite de toma de razón, y deben registrarse en la Contraloría General cuando afecten a funcionarios municipales, registro que consiste en una mera anotación material del acto administrativo, y no un control preventivo de legalidad; y, además, no puede dejar de considerarse que aquel cumplió las labores propias del empleo en comento -entre ellas, la de miembro de comisiones calificadoras de concursos, como sucede en la especie-, por lo que ello, en este caso particular, no puede afectar la validez del certamen analizado. No obsta a lo anterior, el hecho de que a la época de realización del certamen que la recurrente reclama, también se estuviera llevando a cabo otro para proveer el cargo de Director de Administración de Educación, -en el que participó y fue seleccionado el señor Alonso Moena Opazo-, dado que de conformidad con el artículo 37 transitorio de la citada ley N° 19.070, este cargo debía concursarse, en los casos en que a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.006, sobre Concursabilidad de los Cargos de Directores de Establecimientos Educacionales Municipales, estuviera siendo desempeñado por un director con nombramiento anterior al 2 de septiembre de 1995, data de publicación de la ley N° 19.410. A continuación, respecto a la eventual participación de la señora Ximena Espinoza en la misma comisión calificadora, a quien no le correspondería intervenir de conformidad con el referido artículo 31 bis de la ley N° 19.070, el municipio informa que aquella sólo estuvo presente para colaborar en el desarrollo del concurso, en tareas de apoyo de carácter auxiliar o administrativo, y de ningún modo intervino en labores propias de ese cuerpo colegiado, de manera que procede desestimar la alegación planteada en este aspecto. Luego, en lo que se refiere a la eventual ausencia de la ministro de fe, doña Nuria Castellano, en la segunda etapa del certamen, cumple con señalar que la entidad edilicia informa que ella habría participado en todo su desarrollo, lo que se comprobaría con las constancias pertinentes incorporadas a las actas de la comisión calificadora. Finalmente, en cuanto al hecho de que el alcalde seleccionó al postulante ubicado en el segundo lugar, a pesar que la peticionaria obtuvo el puntaje más alto, es necesario tener presente que de conformidad con el artículo 32, inciso tercero, del mismo texto legal, la autoridad edilicia deberá nombrar a quien figure en el primer lugar ponderado en el respectivo concurso, no obstante por resolución fundada, podrá nombrar a quien figure en segundo lugar. Pues bien, en la situación de la especie, el municipio remitió el documento que contiene dicha decisión, en el cual se dejó constancia de las razones en que se sustenta, las que fueron ponderadas por esa autoridad, de manera que la indicada actuación cumple con el requisito de ser fundada, exigido en el citado precepto legal. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede desestimar la reclamación deducida. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República