Dictamen N° 65497/2012

N° 65.497 Fecha: 22-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jacob Sedán Améstica, en representación de la Sociedad Comercial de Manejo y Gestión Integral de Residuos Limitada, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 28, de 2011, de esta Entidad de Fiscalización, sobre auditoría a macroprocesos de abastecimiento y concesiones en la Municipalidad de Colina, en la parte que se refiere al cálculo del reajuste del contrato de “Concesión de servicios de recolección de residuos sólidos domiciliarios, retiros de residuos públicos voluminosos, limpieza y retiro de residuos de ferias, barrido de calles en la comuna de Colina y transporte a la estación de transferencia de la comuna de Colina”, suscrito en el año 2005, entre su representada y dicha entidad edilicia. En particular, dicho informe concluyó, en lo pertinente, que conforme a lo establecido en la cláusula séptima del aludido contrato, existe una diferencia entre el reajuste aplicado por la empresa contratista y el cálculo establecido por este Ente Fiscalizador, ordenándose a esa municipalidad disponer el reintegro o la devolución de las sumas pagadas en exceso al contratista. El reclamante señala, en síntesis, que si bien la citada estipulación dispone que el precio del contrato se reajustará todos los 31 de diciembre de cada año sobre la base del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, la intención de las partes siempre fue que la reajustabilidad comenzara el día primero de enero de cada año, sobre la base del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, habiéndose cumplido de tal manera desde su suscripción. Como cuestión previa, cabe manifestar que esta Contraloría General, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras de que dispone, de acuerdo a lo previsto, especialmente, en los artículos 98 de la Constitución Política y 131 y siguientes de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Ente de Control, se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control, entre las cuales se encuentran aquellas que regulan las potestades de contratación de los municipios (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 60.688, de 2010, de este origen). Precisado lo anterior, cabe señalar que, en ejercicio de tales facultades fiscalizadoras, este Organismo de Control emitió el Informe Final N° 28, de 10 de noviembre de 2011, manifestando, en lo que interesa, en su título III “Macroproceso de concesiones”, acápite 5, denominado “Pagos en exceso por reajustes mal aplicados al contrato”, que el referido municipio, en el marco de la convención por la que se consulta, pagó en exceso por reajustes mal aplicados. Al respecto, se consideró -según lo precisa el citado informe- el correspondiente contrato celebrado entre la Municipalidad de Colina y la Sociedad Comercial de Manejo y Gestión Integral de Residuos Limitada, cuya cláusula séptima disponía, en su parte pertinente, que “El precio se reajustará cada treinta y uno de Diciembre, de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) durante la anualidad inmediatamente anterior". En dicho contexto, se instruyó al municipio a fin de que regularizara dicha situación, aplicando el reajuste correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato -el que debía basarse en la variación del índice de precios al consumidor del año anterior al respectivo mes de diciembre-, ordenando, además, a la autoridad edilicia que dispusiera el reintegro o la devolución de las sumas mal pagadas por ese concepto. Ahora bien, revisadas las bases de la propuesta pública en virtud de la cual fue adjudicada la convención mencionada, se verifica que la letra A, “Bases administrativas generales”, acápite A.9., “De los pagos al prestador del servicio”, ítem A.9.4., “Anticipos y reajustes del contrato”, estableció, en lo pertinente, que la concesión “se reajusta con el I.P.C., en forma anual, cada 31 de diciembre”. Es decir, se consideró la variación del índice de precios al consumidor, del mismo año del mes de diciembre y no del año anterior, como se disponía en el contrato. Sobre la materia, cabe indicar que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 46.126, de 2006, conforme al principio de estricta sujeción a las bases administrativas, consagrado en el artículo 10, inciso tercero, de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, las bases o condiciones generales de toda licitación integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes, y a este deben ceñirse obligatoriamente los servicios públicos que participan en una licitación, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en estas contrataciones. En concordancia con lo expresado, es dable recordar que ese municipio debe actuar con sujeción al principio de juridicidad y respetar, en las decisiones que adopte como parte en los contratos que suscriba, el principio de buena fe que, en materia contractual, consagra el artículo N° 1.546 del Código Civil, aplicable en la contratación administrativa y en virtud del cual las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.322, de 2008, y 60.626, de 2011, de este Organismo de Control). Así, al establecerse en las bases administrativas de la propuesta en estudio, una regla de reajustabilidad anual del precio de los servicios licitados calculada exclusivamente al 31 de diciembre de cada año, no ha correspondido que el contrato de concesión incorporara, para los mismos efectos, un sistema de reajustabilidad que considerara la variación del índice de precios al consumidor de la anualidad anterior a ese mes, toda vez que ello no se condice con lo establecido en las bases de la licitación, infringiéndose, de esta manera, el principio consagrado en el citado artículo 10, inciso tercero, de la ley N° 19.886. Además, no puede dejar de considerarse que según lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 28.728, de 2012, entre otros, la reajustabilidad está encaminada a mantener el justo y exacto valor del contrato, frente a las distorsiones que pueda producir en los costos del contratista la desvalorización monetaria y las variaciones que experimenten los precios de los insumos producto de factores inflacionarios. En este contexto, no resultó procedente que esa entidad edilicia estipulara en el respectivo contrato una cláusula de reajustabilidad en condiciones diferentes de las previstas en las bases de la correspondiente licitación. Por consiguiente, atendido lo expuesto, la Municipalidad de Colina deberá efectuar un nuevo cálculo del reajuste del contrato de concesión en estudio, sujetándose estrictamente a lo establecido en las bases del pliego de condiciones en comento, informando de su resultado a esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio. Compleméntese, en lo pertinente, el referido Informe Final N° 28, de 2011. Por orden del Contralor General de la República Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General