Dictamen N° 72378/2014

N° 72.378 Fecha : 17-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Eduardo Andrés Castro Checura, en su calidad de representante legal de la sociedad Castro y Compañía Limitada, reclamando en contra del alcalde de la Municipalidad de Buin y de dos funcionarios que individualiza de esa entidad edilicia, por las actuaciones ilegales en que habrían incurrido en el contexto de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones del contrato “Servicios de recolección de residuos domiciliarios y otros”, adjudicado a su mandante, por lo cual solicita que se dejen sin efecto las multas cursadas y que se investigue la eventual responsabilidad administrativa de dichas personas por los hechos que denuncia. Expresa el ocurrente que el municipio adeuda a su representada el pago de los servicios prestados en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, así como los correspondientes a enero de 2014, habiéndose cursado a aquella numerosas multas por supuestos incumplimientos contractuales no comprobados o causados por la inobservancia de la propia municipalidad a sus obligaciones contractuales, así como por la errónea aplicación de las causas y sanciones para cada infracción contenidas en las bases administrativas de la respectiva licitación, sin que los recursos de apelación interpuestos ante la máxima autoridad edilicia -de conformidad con lo establecido en el indicado pliego de condiciones-, hayan permitido subsanar el problema, puesto que han sido rechazados de plano por el alcalde sin expresión de fundamentos, todo lo cual le ha ocasionado graves perjuicios. Requerido el municipio, este informó, en síntesis, que en la aplicación de multas a la empresa contratante de que se trata ha actuado con estricta sujeción a las bases administrativas especiales que rigen la relación contractual con aquella, sin que haya existido arbitrariedad en las sanciones impuestas, omitiendo pronunciarse respecto de la deuda por la que también reclama la recurrente. Sobre la materia, es útil tener presente que según lo establecido en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, uno de los principios rectores de toda licitación regida por ese cuerpo normativo-como la que dio lugar a la contratación en comento-, lo constituye el de estricta sujeción, de los oferentes y de la entidad licitante, a las bases administrativas, las que integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de los contratantes, debiendo la Administración ceñirse, necesariamente, a sus reglas, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre (aplica dictamen N° 21.499, de 2013). En este contexto normativo, en cuanto al reclamo a la aplicación de multas por no usar la dotación de personal ofrecida en la oferta, que el ocurrente reconoce, pero justifica por la ocurrencia de una huelga ilegal que a su juicio habría constituido fuerza mayor, es pertinente aclarar que en el punto 28.8 de las bases administrativas especiales de la respectiva licitación, se previó que en el evento de que se presente dicha situación con los trabajadores del contratista, la municipalidad podrá contratar paralelamente a un tercero para que preste el servicio, siendo de cargo de la empresa adjudicataria los gastos y perjuicios que se hubiesen generado con ocasión de la paralización. Como es posible advertir, no procede asignar a la huelga en cuestión el carácter de fuerza mayor, porque conforme con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, para que esta se configure debe concurrir un imprevisto al que no es posible resistir, situación que no se dio en la especie, de manera que, ante el incumplimiento de la dotación del personal ofrecido por el contratista, resultaba procedente la aplicación de la multa prevista en el artículo 29.4 del aludido pliego de condiciones. En lo que concierne a la reclamación acerca del cambio de lugar para el depósito de los residuos que habría dispuesto unilateralmente la municipalidad con posterioridad a la adjudicación, es menester precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13, letras d) y e) de la mencionada ley N° 19.886, y en el artículo 77 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, resulta admisible la modificación de las convenciones reguladas por esa normativa, aunque ello solo procede en las situaciones que expresamente allí se señalan, dentro de las cuales se encuentran aquellas causas de interés público o seguridad nacional o las establecidas en el respectivo pliego de condiciones de la propuesta o en el contrato, debiendo en todo caso, dictarse al efecto un acto administrativo fundado. Pues bien, en la especie no consta que el Municipio de Buin hubiere dictado el respectivo acto administrativo invocando alguna de las causas indicadas, siendo improcedente la alteración de hecho de los términos del contrato administrativo en cuestión, en atención a lo cual deberá regularizar dicha situación. Sin perjuicio de lo expresado, es del caso puntualizar que la calificación de si dicha modificación ha afectado los recorridos, generando en la empresa la imposibilidad de cumplir con los horarios pactados -según expone el recurrente-, lo que habría acarreado las consiguientes multas siendo, en definitiva, la causante del incumplimiento-, constituye una cuestión de hecho acerca de la cual este Organismo de Control debe abstenerse de emitir pronunciamiento. En lo que se refiere a la reclamación respecto de la deuda que mantendría la Municipalidad de Buin con la sociedad peticionaria, correspondiente a las mensualidades que refiere, cabe advertir que conforme con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 70.465, de 2012, y 7.640, de 2013, el desempeño de un servicio para la Administración o la ejecución de las respectivas prestaciones por parte de un proveedor, siempre que estos sean reconocidos y su realización se encuentre acreditada, lleva aparejado el pago del precio, de manera que si esto último no se verifica, aun cuando el contrato o la licitación de que se trate hayan adolecido de irregularidades, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de aquella. En concordancia con lo expresado, conviene recordar que ese municipio debe someterse en sus actuaciones al principio de juridicidad y respetar, en las decisiones que adopte como parte en los contratos que suscriba, el de buena fe, que, en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, aplicable en la contratación administrativa y en virtud del cual las partes de una convención han de tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.322, de 2008, y 65.497, de 2012). En otro orden de consideraciones, de la documentación revisada, en particular de los oficios N°s. 786, 801, 813, 815, 833 y 848, todos de 2013, aparece que el alcalde comunicó su rechazo a las respectivas apelaciones interpuestas por la empresa requirente con ocasión de la aplicación de las multas que habría aplicado la entidad edilicia por incumplimientos del contrato, limitándose a nombrar los documentos tenidos a la vista, siendo del caso observar que según lo prescrito en el inciso cuarto del artículo 41, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, inciso segundo, y 16, inciso primero, todos de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en lo que importa, los actos administrativos terminales deberán ser fundados, debiendo por tanto la autoridad que los dicta expresar los razonamientos y antecedentes conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal -en la parte considerativa del decreto- a acuerdos o informes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.539 y 52.317, ambos de 2013). En mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Buin deberá adoptar las medidas conducentes a incorporar en los actos administrativos relativos a las anotadas apelaciones los fundamentos de los mismos, informando a este Organismo de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en cuanto a las demás alegaciones del ocurrente, cumple manifestar que el asunto planteado implica dilucidar cuestiones de hecho, esto es, si se produjeron o no determinadas infracciones que justifiquen la aplicación de las multas que reclama la peticionaria, tales como la presencia de líquidos percolados en el camión que indica; la recolección incompleta de residuos o su no ejecución; y si la entidad edilicia incurrió en los incumplimientos que denuncia la ocurrente, que habrían impedido el oportuno o cabal desempeño de las tareas de la empresa contratante, referidos a no proveer del agua requerida para la limpieza de ferias libres y contenedores y al cambio de lugar para el depósito de los residuos. En mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado en lo referido a la procedencia de la aplicación de las aludidas multas, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6 o de la ley N o 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que, como el de la especie, revisten el carácter de litigiosos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 73.182, de 2010, y 22.212, de 2014). En este contexto, no se advierte mérito suficiente para iniciar un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios municipales que cursaron las multas cuestionadas. Transcríbase al señor Eduardo Andrés Castro Checura y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República