Dictamen N° 65639/2010

N° 65.639 Fecha: 04-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario, consultando si resultaba obligatorio proveer de manera transitoria y provisional -en los términos que señala la ley N° 19.882-, el cargo de Director Regional que indica mientras se encontraba vacante. Consulta, además, si en el caso de proveerse de ese modo, corresponde el pago de la asignación de alta dirección pública prevista para tales empleos. Sobre el particular, cabe anotar en primer lugar que según lo dispuesto en el artículo único, N° 1, del decreto con fuerza de ley N° 49, de 2003, del Ministerio de Hacienda -que determina para los servicios públicos que indica, dependientes o relacionados con el Ministerio de Agricultura, los cargos que tendrán la calidad de altos directivos públicos-, las plazas de director regional del mencionado Instituto tienen la referida calidad. Enseguida, es útil tener en cuenta que mediante decreto N° 971, de 2006, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007, el aludido organismo fue incorporado al Sistema de Alta Dirección Pública contemplado en la ley N° 19.882. En ese contexto, es preciso tener presente, en lo que interesa, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo décimosexto transitorio de la ley recién citada, a partir de la vigencia de este último acto administrativo, los cargos calificados como de alta dirección pública cuyos titulares cesen en ellos por cualquier causa, deben proveerse mediante concurso conforme a las disposiciones previstas en dicho texto legal. Precisado lo anterior, corresponde anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el Director Regional de la Región Metropolitana del servicio de que se trata, quien ejercía el cargo a la época de publicación del decreto recién mencionado, renunció a partir del 1 de febrero de 2007, por lo que, conforme a la normativa citada, a partir de esa fecha dicha plaza debió proveerse conforme a las normas del referido sistema. Siendo ello así, esta Entidad Fiscalizadora -a través de su oficio N° 18.943, de 2007-, manifestó que no se ajustaba a derecho la designación de doña María Eugenia González Esbry en carácter de suplente en el referido cargo, efectuada a través de la resolución exenta N° 56, de 2007, de la referida entidad, toda vez que tal nombramiento transitorio debió efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la citada ley N° 19.882, y no, como acontecía en la especie, de acuerdo a la suplencia a que se refiere el artículo 4° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-. Al respecto, y en lo que interesa, es útil anotar que según dispone el citado artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, “De haber cargos de alta dirección vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esta condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos.” En relación con ello, cabe expresar que aun cuando no resulta obligatorio para la autoridad la referida provisión transitoria, la modalidad a que se refiere el artículo recién citado constituye la única manera de ejercer transitoriamente una plaza de alta dirección pública durante su vacancia, sin perjuicio, por cierto, de la posibilidad de aplicar la subrogancia contemplada en la citada ley N° 18.834, tal como lo ha manifestado esta Contraloría General a través de su dictamen N° 44.401, de 2005, entre otros. Por otra parte, conviene señalar que esta Entidad Fiscalizadora ha expresado a través del dictamen N° 37.854, de 2005, que para disponer la referida designación transitoria y provisional es preciso que se encuentre en ejecución el pertinente proceso de selección y que se hayan aprobado, por tanto, los perfiles correspondientes para su desempeño. En ese orden de ideas, es dable tener presente, además, que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 45.927, de 2008, precisó, por las razones allí consignadas, que si bien en la normativa que regula el referido Sistema de Alta Dirección Pública no se establece un plazo para comunicar al Consejo de Alta Dirección Pública el hecho de encontrarse vacante un determinado cargo afecto al mismo, ni para convocar al respectivo concurso, los organismos públicos se encuentran en el imperativo de efectuar tal comunicación a la mayor brevedad y a través de un acto formal, requiriendo al efecto, la convocatoria del correspondiente proceso de selección, así como la aprobación de los perfiles profesionales y de competencias y aptitudes que deben cumplir los postulantes a ocupar aquella plaza. De esta manera entonces, cabe concluir que una vez vacante un cargo de alto directivo público, como el de la especie, únicamente puede ser provisto y desempeñado de acuerdo con las normas especiales contempladas a su respecto, pudiendo ser ejercido transitoria y provisionalmente sólo en los términos que dispone el citado artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, o bien en virtud de la subrogancia contemplada en el aludido artículo 4° de la ley N° 18.834, mecanismos que podría haber utilizado la autoridad para el caso concreto por el cual se consulta. En ese orden de ideas, y en lo que concierne a la mencionada situación de doña María Eugenia González Esbry, cumple advertir que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, una vez objetada su designación como suplente en la plaza de que se trata -conforme a lo ya anotado-, y mientras se desempeñaba a contrata, asimilada al grado 5° de la planta profesional del aludido organismo, le fueron asignadas funciones directivas, a través de la resolución exenta N° 601, de 2007, del mismo servicio. Al respecto, corresponde manifestar que, aun cuando el artículo 40 de la ley N° 19.269 -que modifica plantas de personal de servicios que indica y dicta normas en materia de personal de la Administración del Estado-, permite que a los servidores a contrata del Instituto de Desarrollo Agropecuario puedan asignárseles funciones de carácter directivo en las condiciones que dicha norma prevé, tales labores en ningún caso habrían podido significar, en la situación de la especie, el ejercicio de atribuciones propias del cargo de Director Regional de que se trata, atendido su carácter de alto directivo público, criterio que resulta armónico con lo expresado por esta Entidad de Control en su dictamen N° 45.927, de 2008, anteriormente citado. Finalmente, en cuanto a la percepción de la asignación de alta dirección pública por parte de quienes ejercen la suplencia especial a que se refiere el tantas veces citado artículo quincuagésimo noveno, corresponde señalar que esta Contraloría General ha expresado reiteradamente, a través de sus dictámenes N°s. 49.037, de 2007, y 11.720, de 2009, entre otros, que las personas nombradas de esa manera tienen derecho a dicha asignación, salvo que se trate de cargos que se estén proveyendo por primera vez de acuerdo al Sistema de que se trata y cuya asignación aún no se encuentre fijada, en cuyo caso se hará exigible una vez que esto último suceda. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República