Dictamen N° 65813/2011

N° 65.813 Fecha: 18-X-2011 Con motivo de diversas presentaciones relativas a la materia de la suma, y previo los informes emitidos por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles -oficios N°s 8.754 y 11.007, ambos de 2010-, la Subsecretaría de Energía -oficio N° 1.475, de 2010-, la Dirección de Vialidad -oficios N°s 8.879 y 12.750, ambos de 2010-, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas -oficio N° 43, de 2011- y la Superintendencia de Servicios Sanitarios -oficio N° 2.802, de 2011-, esta Contraloría General ha estimado oportuno dictaminar acerca de los siguientes aspectos: 1.- Si resulta procedente que la Dirección de Vialidad exija que las empresas concesionarias de servicio público de distribución eléctrica cuenten con una autorización de esa Dirección para instalar postaciones eléctricas en las fajas fiscales de caminos públicos y, en su caso, el alcance de dicha autorización. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que el artículo 41, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960- dispone que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad, y están destinadas principalmente al uso de las obras del camino respectivo. En el marco de esa competencia, el inciso tercero del referido artículo 41 indica, en lo atinente, que la Dirección de Vialidad podrá autorizar en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; las postaciones con alambrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley. Agrega, el inciso cuarto, que dichas autorizaciones deberán otorgarse, a menos que se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas. La Dirección de Vialidad no tendrá responsabilidad u obligación alguna por el mantenimiento y conservación de dichas instalaciones, siendo obligación de sus propietarios el conservarlas en buenas condiciones. Ahora bien, las empresas concesionarias de distribución de energía eléctrica que se han dirigido a esta Entidad de Control, se oponen a que respecto de ellas se exija la autorización en comento atendido que los derechos que les confiere su calidad de concesionarias harían que el ejercicio de la potestad autorizacional por parte de la Dirección de Vialidad carezca de sentido y fundamento; que esa autorización es gravosa para su actividad, ya que la limita y condiciona más allá de lo permitido por la ley; que importa una subordinación del Ministerio de Energía a esa Dirección, afectando el principio de la unidad de acción que rige a la Administración, y, en fin, que las exigencias que se imponen para otorgar esas autorizaciones estarían contempladas en actos infrareglamentarios. Precisado lo anterior, y tratándose de la normativa específica que rige a las concesionarias de servicio público de distribución de energía eléctrica -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos-, se debe tener presente el artículo 15, en cuanto expresa que las concesiones se otorgarán sin perjuicio del derecho de tercero legalmente establecido con permiso o concesión, y en lo que ellas no prevean, estarán sometidas a las leyes, reglamentos y ordenanzas vigentes o que se dicten en el futuro sobre la materia. Por su parte, el artículo 55 de la mencionada Ley General de Servicios Eléctricos establece que las líneas de transporte y distribución de energía eléctrica podrán atravesar los ríos, canales, las líneas férreas, puentes, acueductos, cruzar calles, caminos y otras líneas eléctricas. Añade que estos cruzamientos se ejecutarán en conformidad con las prescripciones que establezcan los reglamentos, de manera que garanticen la seguridad de las personas y propiedades. En ese contexto normativo, y considerando que el antes referido artículo 41 no efectúa distinción alguna en cuanto a la existencia de título previo para efectuar las instalaciones de que trata, que la regulación eléctrica exige el sometimiento de los concesionarios de distribución de energía eléctrica al resto del ordenamiento jurídico, y que en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.474 -que incorporó en los términos señalados el mencionado artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, citado- se alude expresamente a la aplicación del precepto a las concesionarias eléctricas, es dable sostener que éstas requieren contar con la autorización del órgano administrador de las fajas adyacentes a los caminos públicos -Dirección de Vialidad- para la ejecución material de las obras propias de sus instalaciones en tales fajas. Siendo así, y en lo que atañe a las alegaciones que efectúan las empresas recurrentes, cumple con precisar que los aspectos reclamados no se oponen a la procedencia de la autorización, sino que inciden en el contenido y alcance de la misma. En ese orden de ideas, es preciso tener presente que en ningún caso la autorización de que se trata puede ser entendida como título habilitante para ocupar la faja adyacente a los caminos públicos, por cuanto esa ocupación constituye un derecho propio de la calidad de concesionario, en conformidad al estatuto jurídico que rige esa clase de concesiones. En efecto, tanto el artículo 16, como el 25, letra e), en relación con el 29 de la mencionada Ley General, confirman lo sostenido en cuanto a que el título que habilita para ocupar los bienes de que se trata es la concesión eléctrica, al establecer que las concesiones de servicio público de distribución otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público con el fin de tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión, y al disponer que el decreto de otorgamiento de la concesión debe contener su ubicación, con indicación de los caminos, calles y otros bienes nacionales de uso público que se ocuparán, y de las propiedades fiscales, municipales y particulares que se atravesarán. Asimismo, debe precisarse que aquella autorización no puede extenderse a aspectos técnicos de orden eléctrico de las respectivas instalaciones, ya que la fiscalización y control de esos aspectos es de competencia de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, acorde con los artículos 34 y 123 de la Ley General de Servicios Eléctricos, en cuanto prescriben que la construcción de las obras de una concesión deberá ejecutarse con sujeción a los planos presentados en la solicitud de concesión, salvo modificaciones menores que no cambien fundamentalmente el proyecto, y que tales obras no pueden ser puestas en servicio sin que el dueño de ellas las haya comunicado, previamente, en el plazo que se indica, a la referida Superintendencia, haciendo una breve descripción de las obras y señalando la fecha de puesta en servicio. Por consiguiente, si bien la ocupación de la franja adyacente a los caminos públicos por parte de los aludidos concesionarios eléctricos -ocupación a la que les da derecho su concesión- no puede realizarse al margen de la intervención del organismo administrador de la misma, que es la Dirección de Vialidad, a través de la referida autorización, ésta sólo puede tener por finalidad comprobar y verificar el cumplimiento de ciertos requisitos que garanticen que el ejercicio de ese derecho no producirá ninguna perturbación en el bien público que se pretende proteger con su regulación. Lo anterior, en ningún caso puede estimarse como una subordinación de un organismo respecto a otro, ni una infracción al principio de unidad de acción, como sostienen las empresas recurrentes. Por el contrario, con ello precisamente se logra la coordinación y unidad requeridas, ya que el órgano encargado de la planificación y realización de los proyectos viales tiene la instancia pertinente para el adecuado ejercicio de sus competencias, permitiendo, a su vez, que los particulares interesados cuenten con certeza respecto del emplazamiento concreto de sus instalaciones. En ese sentido, y en lo que atañe a los oficios N°s 15.571 y 16.615, de 2004, 13.268, de 2005, 1.075, de 2006 y 1.029, de 2007 -que cuestionan los recurrentes en sus respectivas presentaciones y que contendrían exigencias gravosas, que limitarían y condicionarían su actividad más allá de lo permitido por la ley-, cumple con precisar que se trata de oficios de comunicación interna en la Dirección de Vialidad, en los que se hace alusión, en lo que interesa a este punto de análisis, a ciertas exigencias que se han establecido para que los caminos públicos y sus fajas adyacentes puedan ser ocupados por obras o instalaciones -de paralelismo, que ocupan los terrenos de la faja vial del camino siguiendo su sentido longitudinal, y de atravieso, que cruzan un camino mediante ductos o postaciones-, tales como boletas de garantías, instalación de barreras de protección y plazos de duración de las autorizaciones, entre otras. Al respecto, y atendido que dichas exigencias son de orden general, en el sentido que no distinguen si el requirente es o no un concesionario de distribución de energía eléctrica, sólo cabe reiterar, teniendo presente lo señalado precedentemente, que los requerimientos que puede realizar la Dirección de Vialidad a los concesionarios que deben ejecutar las obras de instalación de postaciones y líneas en las fajas adyacentes de los caminos públicos, solamente pueden traducirse en medidas que garanticen el uso adecuado de dichos bienes y el resguardo de la seguridad vial, y limitadas a las necesarias para obtener dichos fines, sin que puedan representar un actuar arbitrario de la autoridad administrativa, por lo que, desde ya, a juicio de esta Entidad de Control, no serían aplicables a las concesionarias de que se trata la exigencia de garantías –por cuanto no se advierte su fuente legal-, ni los plazos de duración de las autorizaciones, ya que las concesiones eléctricas se otorgan por tiempo indefinido. En consecuencia, la circunstancia de que el derecho que tienen las concesionarias de distribución de energía eléctrica para ocupar las fajas adyacentes de los caminos públicos, emane de la ley, implica que la autorización que debe otorgar la Dirección de Vialidad sólo puede tener por objeto velar porque no se afecte el uso o finalidad principal de esos caminos y sus fajas, y la normativa pertinente, cuyo cumplimiento y fiscalización compete a esa Dirección. 2.- Si resulta procedente que el costo de traslado de instalaciones eléctricas y sanitarias, ubicadas en las fajas adyacentes de caminos públicos, sea asumido por las respectivas empresas, cuando ese traslado ha sido dispuesto por la aludida Dirección de Vialidad. Sobre este punto se debe señalar, en primer término, que en materia de concesiones eléctricas, el artículo 124, inciso segundo, de la Ley General de Servicios Eléctricos, preceptúa que si el Estado, las Municipalidades u otros Organismo Públicos efectuaren obras de rectificación, cambios de nivel o pavimentación definitiva en calles, plazas y caminos, podrán disponer que los concesionarios de servicio público de distribución de energía eléctrica hagan en sus instalaciones las modificaciones necesarias para no perturbar la construcción de esas obras. El costo de estas modificaciones será de cargo del Estado o de las Municipalidades u Organismo que la haya dispuesto. A su vez, el artículo 46 del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, indica que cuando los trabajos o instalaciones de terceros, hagan necesario trasladar o modificar instalaciones de servicios públicos existentes, correspondientes a los indicados en el número 1 del artículo 1° de esta ley -relativas a la producción y distribución de agua potable, y a la recolección y disposición de aguas servidas- y éstas hubiesen sido construidas de acuerdo con las normas o indicaciones de los organismos pertinentes, el costo de tales traslados o modificaciones será de cargo del interesado. No obstante la existencia de estas disposiciones en materia de instalaciones eléctricas y sanitarias, la ley N° 19.474, publicada en el Diario Oficial el 30 de septiembre de 1996, al reemplazar el artículo 42 del decreto N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas -actual artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, citado- estableció en el inciso final de dicha disposición, en lo que interesa, que en caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del respectivo propietario. Pues bien, con ocasión de anteriores presentaciones acerca de a quién correspondía hacerse cargo del costo de los traslados de instalaciones de empresas concesionarias de diverso tipo, dispuestos por la autoridad, este Organismo de Control, a través de los dictámenes N°s 12.351 y 33.481, de 2000; 20.108, de 2002; 35.182, de 2003 y 18.196, de 2004, sostuvo que el inciso final del mencionado artículo 41 -que, como se ha señalado, lo hace de cargo de los respectivos propietarios- prima en relación a las normas que sobre la misma materia se contienen en los cuerpos legales reguladores de la actividad pertinente, pero excluyó de su aplicación al traslado de las instalaciones correspondientes a concesiones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.474, esto es, antes del 30 de septiembre de 1996, cuyo costo de traslado continuaba de cargo de la autoridad que lo disponía. Puntualizado lo anterior, y atendido que en las diversas presentaciones que motivan el presente pronunciamiento se ha solicitado revisar dicho criterio jurisprudencial, esta Entidad Fiscalizadora ha efectuado un nuevo estudio de la materia, concluyendo que no se advierten nuevos antecedentes que hagan variar ese criterio en cuanto sostiene que prima el referido inciso final del mencionado artículo 41. Sin embargo, ha estimado procedente reconsiderar la excepción que contempló esa misma jurisprudencia. En efecto, respecto del primer punto, sólo cabe agregar que el artículo 41, objeto de análisis, constituye una norma especial, posterior a los artículos 124 y 46, antes citados, referido a una clase particular de bienes, como son los caminos públicos y sus fajas adyacentes, y a un órgano con competencia específica sobre esos bienes en orden a velar por la seguridad vial, es decir, se trata de una competencia que no se extiende a los aspectos técnicos eléctricos ni sanitarios, sino al correcto emplazamiento de las respectivas instalaciones, desde la perspectiva de la seguridad de los usuarios de la vía. Siendo, entonces, una facultad legal expresa de la Dirección de Vialidad, exigir el traslado de las instalaciones eléctricas y sanitarias, cuando ello sea necesario para el ejercicio de sus competencias, y existiendo una norma legal especial que regula explícitamente que ese traslado es de cargo del respectivo propietario, carecen de fundamento las alegaciones en orden a que ello alteraría el régimen concesional de esos propietarios. Por lo mismo, y en relación a la declaración jurada que está exigiendo esa Dirección a los respectivos concesionarios a través de los oficios N°s 388, 4.456 y 4.661, de 2010 -en que se comprometen a solventar los gastos de los traslados que disponga la autoridad-, y cuya legalidad se objeta, cumple manifestar que atendido lo anteriormente consignado, dicha declaración no es necesaria a efectos de exigir el cumplimiento de la obligación de asumir el costo antedicho, pues ésta ha quedado normativamente determinada. Por otra parte, y en lo relativo al segundo punto, esto es, a la aplicación temporal del inciso final del artículo 41, corresponde reconsiderar lo señalado por la referida jurisprudencia -en cuanto estimó que ese precepto sólo regía para los traslados ordenados por la Dirección de Vialidad respecto de instalaciones de concesiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 19.474-, por cuanto dicha norma en su carácter de disposición de Derecho Público, rige in actum, lo que significa que desde su publicación afecta a todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de su regulación. Confirma lo señalado el hecho de que la misma ley N° 19.474, en su artículo transitorio, y a propósito de otro aspecto contenido en el mismo artículo 41, contempló una regulación específica sobre su ámbito de aplicación temporal, lo que no ocurrió respecto de la materia objeto de análisis. Asimismo, es necesario precisar, en relación a lo señalado por los recurrentes y a lo expresado en la jurisprudencia que se reconsidera, que la aplicación del artículo 41, inciso final, citado, a las instalaciones de los concesionarios eléctricos o sanitarios, sin considerar la fecha de otorgamiento de la respectiva concesión, no puede estimarse una infracción al principio de irretroactividad de las leyes, ya que sólo rige para los traslados ordenados por la autoridad a contar de su entrada en vigencia, sin afectar aquéllos dispuestos con anterioridad a esa data. 3.- Conclusión. En consecuencia, procede concluir, por una parte, que los concesionarios eléctricos deben contar con la autorización de la Dirección de Vialidad para emplazar sus instalaciones en las fajas adyacentes a los caminos públicos -ocupación a la que les da derecho su calidad de concesionario-, autorización cuyo contenido y alcance debe limitarse a las exigencias necesarias para la seguridad vial, y por la otra, que el costo de los traslados de instalaciones eléctricas y sanitarias, ordenados a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 19.474, por la Dirección de Vialidad en el ejercicio de sus competencias, es de cargo del respectivo propietario. Reconsidera, en lo pertinente, los dictámenes N°s 12.351 y 33.481, de 2000, 20.108, de 2002, 35.182, de 2003 y 18.196, de 2004, y toda jurisprudencia en contrario. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante