Dictamen N° 9755/2013

N° 9.755 Fecha: 12-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Andrés Sánchez Frugone, reclamando que la Dirección General de Aguas, Región Metropolitana denegó, mediante su resolución exenta N° 2.147, de 2011, una solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que presentara conforme a lo dispuesto en el artículo 4° transitorio de la ley N° 20.017, decisión que ese servicio fundamentó en la circunstancia de que dicha petición no se encuentra dentro de las excepciones a la prohibición que contempla la ley N° 20.411. Expone que, a su juicio, la última ley no tiene efecto retroactivo, por lo que resultaría improcedente aplicarla respecto de derechos que habrían sido conferidos por la ley N° 20.017; que la demora de esa Dirección en la tramitación de la mencionada solicitud no puede ser invocada en su contra, y que al resolver su petición la Administración no habría requerido informe alguno para constatar su calidad de pequeño productor agrícola. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Control, por la antedicha Dirección, cumple con consignar que el citado artículo 4° transitorio dispone, en lo que interesa, que la Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento permanentes sobre aguas subterráneas por un caudal de hasta 2 litros por segundo, para las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive y hasta 4 litros por segundo en el resto de las Regiones, sobre captaciones que hayan sido construidas antes del 30 de junio de 2004. A su vez, el artículo único de la precitada ley N° 20.411 prohíbe que esa repartición pública constituya derechos de aprovechamiento, a través del procedimiento que regula el referido artículo 4° transitorio, en los sectores hidrogeológicos que indica. Prescribe, en lo que importa, que la prohibición que consagra no afectará a las solicitudes presentadas por pequeños productores agrícolas y campesinos, entendiendo por tales a los definidos en el artículo 13 de la ley N° 18.910, Orgánica del Instituto de Desarrollo Agropecuario, siempre que éstos cumplan con los requisitos a que se alude. Agrega que para los efectos de comprobar si el derecho de aprovechamiento fue requerido por quienes gozan de la calidad singularizada anteriormente, la Dirección General de Aguas deberá pedir informe al Ministerio de Agricultura. En ese contexto, en lo que respecta a la aplicación de la mencionada ley N° 20.411 a la solicitud de derecho de aprovechamiento que motiva la consulta de que se trata, es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, manifestada, entre otros, en sus dictámenes N°s 65.813, de 2011, y 3.077 y 33.779, ambos de 2012, las normas de derecho público, categoría a la cual pertenece la referida ley, rigen in actum, lo que significa que las mismas, desde su publicación, afectan a todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones. De este modo, si bien la petición de derecho antedicha se presentó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley N° 20.411, la decisión administrativa sobre aquélla debe ajustarse a lo dispuesto en ésta, toda vez que a la fecha de su vigencia el interesado tenía pendiente una solicitud, la cual sólo constituye una expectativa de obtener una decisión favorable de la Administración en caso de que se cumplan con todas las condiciones y requisitos previstos en la normativa aplicable a la época en que la autoridad deba resolver sobre ella (aplica criterio contenido en el dictamen N° 71.458, de 2009, de la Contraloría General de la República). No obsta a la aplicación en la especie de lo dispuesto en la ley citada en el párrafo precedente, la circunstancia de que el servicio, a juicio del interesado, haya demorado la resolución de su requerimiento, pues dicha circunstancia no habilita a la autoridad competente para prescindir de la regulación aplicable. Finalmente, en cuanto a la calidad de pequeño productor agrícola que el peticionario se atribuye, es dable señalar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que a través del oficio N° 277, de 2011, la Dirección General de Aguas solicitó al Ministerio de Agricultura un listado único de todas aquellas personas que se encontrasen en dicha categoría en los términos del citado artículo 13 de la ley N° 18.910, adjuntándose ese detalle mediante el oficio N° 25.994, de 2011, del Instituto de Desarrollo Agropecuario, no figurando en aquél el recurrente. En mérito de lo expuesto, y advirtiéndose que la referida solicitud de derecho recayó en el acuífero Maipo, sector Puangue Alto, Región Metropolitana -sector incluido entre aquellos afectos a la mencionada prohibición de la ley N° 20.411-, este Organismo Contralor no advierte reproche de juridicidad que formular acerca de lo obrado por la Administración a través de la resolución exenta N° 2.147, de 2011, a que se refiere el recurrente. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante