Dictamen N° 17815/2013

N° 17.815 Fecha: 21-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jaime Arellano Quintana, en representación, según expone, de las concesionarias de servicio público de distribución eléctrica que individualiza, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de lo dispuesto en los números 14, del instructivo sobre paralelismos en caminos públicos, y 6.1, del instructivo sobre atraviesos en tales caminos, ambos contenidos en el oficio N° 1.029, de 2007, de la Dirección de Vialidad. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la aludida Dirección, resulta del caso considerar que el artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, dispone, en lo pertinente, que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad, y que ese servicio podrá autorizar, en la forma y condiciones que determine, la colocación de las postaciones de transmisión de energía eléctrica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley. Añade ese precepto, en lo que interesa, que dichas autorizaciones deberán otorgarse, a menos que se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas. Luego, es pertinente precisar que, en ese contexto, en los numerales de los instructivos acerca de cuya juridicidad se consulta, después de expresarse -acerca de los requisitos que deberán cumplir los profesionales que realicen proyectos y asesorías de inspección de instalaciones de redes de servicios públicos en la faja fiscal- que “se ha considerado incluir experiencia para la mayoría de los casos, por cuanto la simple exigencia de estar inscrito en tercera categoría, no es suficiente para que los proyectos cumplan con las exigencias propias de la Ingeniería vial”, se dispone que, de modo de configurar lo señalado, en la instancia que corresponda del Ministerio de Obras Públicas se acreditará un registro de los profesionales y/o consultores que cumplan las exigencias para efectuar los proyectos y asesorías de inspección de paralelismos, atraviesos o de otros proyectos de privados que se emplacen en la faja fiscal de los caminos públicos, para cuyo efecto los interesados deberán entregar la documentación pertinente, preceptuándose también que la acreditación de experiencia deberá cumplir con los requisitos que se indican, que ella se ponderará de la manera que se detalla, y que se expresará en unidades tributarias mensuales por año, asignándose una regla especial tratándose de experiencia aportada por exprofesionales de la Dirección de Vialidad. A continuación, se establece, en ambos numerales, una clasificación de categorías a que da lugar la acreditación de la experiencia en los términos indicados, y el tipo de proyectos y asesorías que cada una de ellas habilita a desarrollar. Finalmente, los numerales en comento exigen, por una parte, que las empresas dispongan a su exclusivo costo de una asesoría de autocontrol de las obras que controle su correcta ejecución, la calidad de los materiales, verifique los procesos constructivos y colabore con la inspección fiscal que nombrará la Dirección de Vialidad y, por otra, que en el caso de obras de gran envergadura que puedan afectar las obras viales, el contratista deberá estar inscrito en el registro de contratistas del Ministerio de Obras Públicas, en tercera categoría o superior. Ahora bien, frente a la solicitud de pronunciamiento que se atiende, corresponde consignar que acorde con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en su dictamen N° 65.813, de 2011 -que, en lo que concierne, se refirió, entre otros, al antedicho oficio N° 1.029, de 2007, a propósito de su aplicación a empresas concesionarias de servicio público de distribución de energía eléctrica-, este último constituye un documento de comunicación interna en la Dirección de Vialidad, en el que se hace alusión a ciertas exigencias que se han establecido para que los caminos públicos y sus fajas adyacentes puedan ser ocupados por obras o instalaciones -de paralelismo, que ocupan los terrenos de la faja vial del camino siguiendo su sentido longitudinal, y de atravieso, que cruzan un camino mediante ductos o postaciones-, las que solamente pueden traducirse en medidas que garanticen el uso adecuado de dichos bienes y el resguardo de la seguridad vial, y limitadas a las necesarias para obtener dichos fines, de modo que la autorización que debe otorgar la Dirección de Vialidad en virtud del antes referido artículo 41 a esas concesionarias sólo puede tener por objeto velar porque no se afecte el uso o finalidad principal de esos caminos y sus fajas, y la normativa pertinente, cuyo cumplimiento y fiscalización compete a esa Dirección. También ha manifestado este Órgano de Fiscalización, a través de su dictamen N° 10.327, de 2010, con motivo del análisis de dicho oficio N° 1.029, de 2007, que el mismo, en cuanto contiene instructivos, no puede implicar establecer derechos u obligaciones para los particulares, ni ser invocado para fijar normas generales u obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, salvo autorización legal expresa. Siendo ello así, y dado que, precisamente, lo instruido en los numerales antes referidos importa exigencias a particulares -que, por lo demás, dicen relación con el establecimiento de registros en los términos indicados-, a cuyo respecto no se advierte el fundamento normativo, debe concluirse que los mismos no se ajustan a derecho. En mérito de lo expuesto, procede que esa Dirección de Vialidad adopte, a la brevedad, las medidas destinadas a adecuar los instructivos de la especie al criterio contenido en el presente dictamen y en la jurisprudencia administrativa referida en los párrafos que anteceden, informando a este Organismo de Control, dentro del plazo de 15 días, acerca de dicha circunstancia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República