Dictamen N° 66261/2015

N° 66.261 Fecha: 19-VIII-2015 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido las presentaciones mediante las cuales el señor Anesti Papasideris Gwynne, en representación de Codelco Chile, División Ventanas, en relación con las construcciones e instalaciones de la Fundición y Refinería Las Ventanas, solicita un pronunciamiento acerca del procedimiento de reconstitución de expedientes de los permisos y recepciones de obras supuestamente extraviados por la Municipalidad de Puchuncaví, y dado que fueron edificadas a principios de la década de 1960, que se determine que se regirían por el artículo 1° transitorio de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y que no se encontrarían sujetas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), regulado en la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, por haberse ejecutado antes de 1997. Asimismo, pide que se precise, en lo que atañe a la regularización de las construcciones e instalaciones que no tienen permiso de edificación ni recepción final, que no están sujetas al recargo en el pago de los derechos municipales previsto en el artículo 133 de la LGUC -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, ni tampoco que debe acreditarse el cumplimiento de requisitos sanitarios para el otorgamiento del pertinente certificado de regularización. Requerida de informe por la nombrada Sede Regional, la Municipalidad de Puchuncaví señala, en resumen, que esa empresa solicitó copia de todos los permisos de edificación y de las recepciones definitivas de obras de esa fundición, y también, para el caso de que no fueran habidos, que se reconstituyera esa documentación, motivo por el cual esa entidad edilicia procedió a su búsqueda, encontrando solo algunos, por lo que estima que los restantes nunca se han emitido. En razón de ello expresa que dispuso la reconstitución de los expedientes de construcción faltantes, sin que a la fecha, la requirente hubiere acompañado antecedentes relativos a esos instrumentos. Agrega, con respecto a la regularización de las edificaciones sin permiso, que no procede el recargo de derechos municipales a que alude el citado artículo 133; que no resulta posible aplicar lo previsto en el anotado artículo 1° transitorio de la LGUC a las construcciones ejecutadas antes de la entrada en vigencia de esa legislación, toda vez que no existe certeza acerca de la existencia de los pertinentes permisos y, que para determinar si las obras deben o no ingresar al SEIA, es necesario comprobar que las mismas son anteriores al año 1997. Igualmente, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a instancias de esta Sede Central, manifiesta, en síntesis, que la reconstitución del expediente ha de efectuarse conforme a la preceptiva que indica, en base a los antecedentes proporcionados por los interesados o de los que se conserve copia fidedigna, de manera que los hechos solo se entienden probados si se cuenta con los instrumentos que lo permitan. Añade que, de existir los permisos de obras otorgados con anterioridad a la LGUC, estos se rigen por el antedicho artículo 1° transitorio. Lo propio acontecería, de tener esas autorizaciones, respecto de la obligación de ingreso al SEIA y con la acreditación de requisitos sanitarios. Sobre el particular, en lo que atañe a la indicada reconstitución de expedientes, cumple esta Contraloría General con hacer presente que, acorde con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 66.215, de 2010 y 31.387, de 2012, de este origen, ante la pérdida del expediente de construcción de una propiedad, es posible que, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado -en cuanto permite que los hechos puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho-, los municipios instruyan un procedimiento tendiente a la reconstitución de la documentación de que se trate, ponderando al efecto los antecedentes que pueda acompañar el interesado. Asimismo, y tal como lo ha expresado esta Entidad de Fiscalización en su dictamen N° 10.365, de 1987, cuando no se tenga ningún antecedente relativo a una edificación porque estos han desaparecido, por cualquier causa, aquellos deben ser reconstituidos sobre la base de los instrumentos que, en su caso, proporcione el interesado, o de los que se conserve copia fidedigna, de manera que los respectivos hechos solo se entienden probados, en la medida en que se tengan las pruebas que así lo permitan. En ese contexto, la nombrada municipalidad se encuentra habilitada para reconstituir los antedichos expedientes, para lo cual la existencia de los respectivos permisos y recepciones debe ser demostrada. Ahora bien, sobre este particular debe anotarse que la circunstancia de que por mandato de la ley N° 19.993 -que autoriza a la Empresa Nacional de Minería para transferir a CODELCO la fundición y refinería en estudio-, la requirente hubiere adquirido un conjunto de bienes, entre los que se encuentra la patente para su funcionamiento, si bien puede ser indiciaria de la existencia de permisos y recepciones, no resulta suficiente por sí misma para presumir, como pretendería la peticionaria, que los diversos permisos y recepciones de que se trata hubieren sido efectivamente emitidos, así como tampoco para determinar sus características particulares en vista a la reconstitución de los antecedentes. A su turno, en lo que se refiere a la aplicación del mencionado artículo 1° transitorio de la LGUC a las obras que indica, es dable consignar que este prevé que “La ejecución de construcciones y de obras de urbanización que se hubieren iniciado con anterioridad a la vigencia de la presente ley, se regirán por las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso en lo relativo a construcción, y por lo dispuesto en la presente ley en lo relativo a urbanización”. Puntualizado ello, y del tenor literal de la preceptiva reseñada se aprecia que las construcciones que contaren con permiso de edificación otorgado antes de la entrada en vigor de la LGUC, esto es, el 13 de abril de 1976, se rigen por las normas con que fueron autorizadas. En ese sentido, es dable consignar que dicha regla tendrá aplicación, en la especie, únicamente para aquellas edificaciones e instalaciones a cuyo respecto conste que están amparadas por el correspondiente permiso, lo que, desde luego, supone su acreditación, en la forma que corresponda. Seguidamente, en lo que concierne a la necesidad de someter al SEIA las construcciones de esa empresa ejecutadas con anterioridad al año 1997, es menester recordar, como se manifestó, entre otros, en los dictámenes N°s. 29.143, de 2006 y 28.757, de 2007, de este origen, que la ley N° 19.300 fija un nuevo régimen normativo destinado a salvaguardar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el que comprende como instrumento de gestión ambiental el antedicho sistema de evaluación, el cual importa, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 8° de ese texto, que “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. Asimismo, se ha expresado, entre otros, en el dictamen N° 59.370, de 2014, de esta Sede de Control, que el SEIA empezó a regir el 3 de abril de 1997, lo que aconteció con la publicación del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, sancionado por el decreto N° 30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, derogado luego por el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. De esta forma, aquellos proyectos que se ejecutaron antes de la vigencia del SEIA no deben someterse a ese sistema, lo que no puede extenderse a las modificaciones de dichos proyectos, ejecutados con posterioridad a tal vigencia, que impliquen cambios de consideración que de acuerdo a esa preceptiva corresponda sean evaluados (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 18.436, de 2003 y 27.856, de 2005, de esta Entidad de Fiscalización). Por otra parte, en cuanto a si la regularización de las construcciones e instalaciones en análisis edificadas sin el pertinente permiso, está sujeta al pago de recargo de derechos municipales previsto en los incisos primero y segundo del indicado artículo 133 de la LGUC, es menester consignar que estos se encuentran derogados a contar del 1 de enero de 1980, en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales (aplica dictámenes N°s. 12.864 y 35.848, de 1981, y 31.269, de 1991, de este Organismo de Control). Finalmente, en lo que respecta a los requisitos sanitarios a que alude, cumple con apuntar que -tal como se expresó en el informe final de investigación especial N° 13, de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso-, en este caso en particular, y atendido el efecto relativo de las sentencias, no puede sino estarse a lo manifestado en la resolución, confirmada por la Corte Suprema en fallo de 3 de diciembre de 2012, que se pronunció sobre el recurso de protección vinculado con la materia, interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 1.279-2012 -acumulada a la causa Rol N° 1.128-2012, del mismo tribunal-, que señaló, en su considerando cuarto, que la exigencia contenida en el artículo 83 del Código Sanitario -relativa a la necesidad de informe previo de la autoridad sanitaria para el otorgamiento de patentes definitivas para la instalación, ampliación o traslado de industrias-, no resultaba aplicable en este caso, dado que “dicha norma, regula el otorgamiento de patentes definitivas, situación que no es la de autos, toda vez que ha quedado establecido que Codelco Chile División Ventanas es la sucesora legal de la Empresa Nacional de Minería quien transfirió a esta, a título oneroso, al amparo de la Ley N° 19.993, entre otros bienes, la patente Rol 1000005 del Giro Industrial, otorgada oportunamente por la recurrida ex novo”. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Municipalidad de Puchuncaví, a la División de Municipalidades y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante