Dictamen N° 31387/2012

N° 31.387 Fecha:29-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración del oficio N° 43.718, de 2011, de este origen, mediante el cual, atendiendo una denuncia de doña Delfina Salazar Pavez, se concluyó, en lo pertinente, que dicho municipio no había adoptado las medidas de inhabilidad de las obras sin recepción final existentes en la calle Capitán Andersen N° 535, de esa comuna y que autorizó la renovación de las patentes que indica, en circunstancias que concurrían las irregularidades que enuncia. En razón de lo anterior, ese pronunciamiento determinó que debía darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 161 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones -en virtud del cual el alcalde puede clausurar locales comerciales que contravengan las disposiciones de ese texto legal-, y procederse a la caducidad de las patentes comerciales del caso. En primer término, en relación con la existencia de obras que no contarían con la correspondiente recepción definitiva, el municipio expone que tal situación no sólo afecta al inmueble objeto de la denuncia que dio lugar al referido oficio, sino también a aquel de propiedad de quien la formuló -señora Salazar Pavez-, ya que mediante memorando N° 318, de 2011, el Director de Obras Municipales, en cumplimiento de aquel oficio, solicitó al alcalde que decretara la inhabilidad y desalojo de ambas propiedades. No obstante, añade que atendida la gravedad de los efectos que tal acto administrativo implicaría para los involucrados y, especialmente, la circunstancia que el denunciado estaría ejecutando obras con el objeto de adecuar las construcciones irregulares al permiso de edificación N° 9, de 2010, otorgado respecto del inmueble ya individualizado, estima que resultaría más conveniente permitir la regularización definitiva de las obras en cuestión. Al respecto, resulta pertinente recordar que, acorde con lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario. A su vez, el artículo 145, inciso primero, del mencionado texto legal, dispone que ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. Su inciso final agrega que, sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en dicho inciso primero podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde, a petición del Director de Obras Municipales. A su turno, y sin perjuicio de las sanciones que en su caso proceda aplicar, los párrafos 6° y 7° del Capítulo II del Título III del citado ordenamiento legal confieren tanto a las direcciones de obras municipales como a las autoridades edilicias, atribuciones vinculadas con obras que se construyan con infracción a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su ordenanza, las que comprenden la paralización y/o demolición de las mismas, en las condiciones que enuncian. En particular, es del caso anotar que el artículo 146 del referido ordenamiento, contempla la posibilidad que el Director de Obras, mediante resolución fundada, ordene la paralización -en lo que interesa- de obras sin el permiso de edificación correspondiente o en disconformidad con él y fije un plazo prudencial para que se subsanen las observaciones que se formulen. En relación con la normativa aludida, la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en el dictamen N° 10.364, de 2010- ha precisado que constituye una atribución facultativa del alcalde decretar la demolición de las respectivas obras, sin perjuicio que se apliquen las sanciones que procedan o se adopten las medidas que resulten pertinentes, considerando para ese efecto los antecedentes de que se dispongan. En este contexto, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 3°, letra e), y 24 de la ley N° 18.695 -según los cuales a los municipios les corresponde aplicar las disposiciones de construcción en la respectiva comuna y fiscalizar las obras existentes o en ejecución en esta-, en el caso que se analiza, no se advierte irregularidad en el hecho que la Municipalidad de Lo Prado, a través de la correspondiente Dirección de Obras y en las condiciones que indica la aludida normativa, conceda a los dueños de los inmuebles de que se trata, un plazo prudencial para regularizar las construcciones erigidas sin el respectivo permiso municipal o en contravención a este (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.590, de 2011). En razón de lo anterior, procede complementar lo manifestado en el citado oficio N° 43.718, de 2011, en orden a precisar que la Dirección de Obras de que se trata se encuentra habilitada para adoptar las medidas indicadas en el párrafo precedente con el objeto de que se subsanen los vicios de construcción que observe en las edificaciones en cuestión, sin perjuicio de que se apliquen las sanciones que, en su caso, procedan. Por otra parte, en cuanto a la patente comercial que se habría otorgado en el inmueble de calle Capitán Andersen N° 535, de la comuna de Lo Prado, cabe recordar que, en conformidad con lo dispuesto, en lo que interesa, en el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado por la ley N° 20.494-, el otorgamiento de una patente de ese tipo supone la verificación de requisitos de orden sanitario y de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, como asimismo de otros permisos que leyes especiales exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario comprobar condiciones de funcionamiento por parte de la dirección de obras de la municipalidad. Ello, sin perjuicio de que, en las condiciones que indica ese precepto, sea posible otorgar una patente en forma provisoria. Al respecto, el dictamen N° 80.005, de 2011, de este Organismo de Control, concluyó que entre los permisos exigidos por leyes especiales a que alude el citado artículo 26 se encuentra la recepción total o parcial de la edificación en la que se ejerce la actividad gravada con patente, atendido que el desarrollo de aquella supone, necesariamente, la existencia de un lugar habilitado para ser destinado a tal fin y, por tanto, que hubiere sido recepcionado por la Dirección de Obras Municipales, según exige el citado artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. De acuerdo con lo anterior, el desarrollo de actividades económicas en lugares no habilitados hace procedente que el municipio adopte las medidas que el ordenamiento jurídico contempla al efecto, entre las que se encuentran la no renovación de las patentes que amparen el ejercicio de actividades económicas en construcciones que no cumplen con el mencionado requisito, por cuanto, acorde con lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.500, de 2002-, la renovación de una patente por un nuevo período supone la verificación por parte de la autoridad del cumplimiento de los requisitos exigidos para su otorgamiento. Es necesario precisar que la caducidad de patentes comerciales -medida ordenada por el oficio cuya reconsideración se requiere- actualmente se encuentra prevista en el citado artículo 26, en su texto vigente, sólo respecto de las patentes provisorias en las condiciones que indica. Ahora bien, la Municipalidad de Lo Prado señala que en la especie la patente comercial habría sido otorgada en el año 1961 por un municipio distinto -antes de la creación de esa entidad edilicia-, lo que, a su juicio, configuraría una situación jurídicamente consolidada en razón de lo manifestado en el dictamen N° 12.500, de 2002, sin perjuicio de lo cual y atendido que no cuenta con el expediente de obras del inmueble en cuestión y de su recepción definitiva, ha optado por reconstituir los correspondientes antecedentes. Sobre lo expresado, primeramente, cabe señalar que el pronunciamiento que invoca el municipio se refiere a situaciones extremas en las que se ha admitido de manera excepcionalísima renovar patentes otorgadas por vicios iniciales, tales como la inexistencia de una Dirección de Obras en la entidad edilicia correspondiente a la data del otorgamiento, circunstancias que, en esta oportunidad no se han acreditado. Con todo, cabe hacer presente que, acorde con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 3.116, de 2003 y 66.215, de 2010, de este origen, ante la pérdida del correspondiente expediente de construcción de una propiedad, es posible que, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la entidad edilicia instruya un procedimiento tendiente a la reconstitución de la documentación de que se trate, ponderando al efecto los antecedentes que pueda presentar el interesado. En este orden de consideraciones, si bien, tal como se manifestó en el oficio cuya reconsideración se solicita, no procede renovar una patente cuando se verifica el incumplimiento de los requisitos pertinentes, el municipio se encuentra habilitado para arbitrar las medidas tendientes a la reconstitución -de haber existido- del correspondiente expediente de obras del inmueble ubicado en la calle Capitán Andersen N° 535. No obstante lo anterior, atendidas las especiales circunstancias que concurren en la especie -que han importado el desarrollo desde 1961 de una actividad al amparo de una patente en apariencia válida-, resulta factible que ese municipio pondere la procedencia de otorgar respecto del local en cuestión una nueva patente, con carácter provisorio, a la luz del actual artículo 26 del referido decreto ley N° 3.063, de 1979. Además y en el contexto anotado, también ha procedido que, según se ha informado, se requiriera al titular de las referidas patentes para que acompañara la pertinente autorización sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud. Finalmente, respecto de la patente de alcoholes que se explotaba en el referido inmueble, el municipio ha informado que no la ha renovado y que no se verificó en su oportunidad la correspondiente transferencia, por cuanto el concejo habría denegado el cambio de la titularidad de la misma. En relación con este aspecto, es menester anotar que las patentes de alcoholes deben ser explotadas por el titular de las mismas, sin perjuicio que este pueda transferirlas a una persona que no se encuentre inhabilitada para la venta de bebidas alcohólicas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, para lo cual debe estarse a lo preceptuado en el artículo 9° del mismo ordenamiento, sin que se requiera el acuerdo del Concejo Municipal, salvo que tal acto implique también el traslado de la patente, en concordancia con lo previsto en el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695. Por consiguiente, una vez regularizada la situación de la correspondiente patente comercial con arreglo al citado artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, el expendio de bebidas alcohólicas en el respectivo inmueble debe ampararse en una patente de alcoholes debidamente otorgada o transferida a quien efectivamente realice el expendio pertinente, habiendo resultado procedente la no renovación de la patente de alcoholes a la que alude el municipio. En consecuencia, se reconsidera parcialmente y en lo pertinente el oficio N° 43.718, de 2011, complementándose en los términos expresados en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República