Dictamen N° 6668/2016

N° 6.668 Fecha: 26-I-2016 Don Rodrigo Cerda Morales reclama en contra de la Dirección del Trabajo por la fiscalización efectuada a la Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua SpA (SASIPA) con ocasión de las actividades de muellaje realizadas por esta última los días 23 a 25 de diciembre de 2013 y 20 a 24 de enero de 2014, en Isla de Pascua. Por su parte, don Ralph Jaiser solicita la aclaración del dictamen N° 22.301, de 2015, de este origen, con la finalidad de determinar si las actuaciones que la autoridad marítima adoptó luego de la emisión de ese pronunciamiento con respecto a SASIPA, se ajustaron o no a lo dispuesto en el mencionado dictamen. A su vez, la Dirección del Trabajo también requiere una aclaración del anotado dictamen N° 22.301, de 2015, por cuanto, a su entender, no tiene la atribución de aplicar la medida de “suspensión de actividades” a aquellas empresas que operan en faenas de muellaje sin tener inscripción vigente en el registro de empresas de muellaje a cargo de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR). Descritas las tres presentaciones en trámite conviene hacer presente que todas ellas tienen como denominador común la problemática concerniente al eventual incumplimiento por parte de SASIPA de las normas administrativas y laborales que rigen el trabajo portuario. Además, es pertinente recordar que a través del aludido dictamen N° 22.301 se atendió una denuncia de uno los actuales interesados, respecto de diversas irregularidades en que habría incurrido SASIPA en las labores de muellaje que realiza en la Isla de Pascua, al amparo de una concesión marítima de que es titular en ese territorio insular. Asimismo, dicho dictamen recordó que en atención a que corresponde a la Dirección del Trabajo fiscalizar la aplicación de la legislación laboral y fijar, de oficio o a petición de parte, por medio de dictámenes, el sentido y alcance de esa preceptiva, esta Entidad de Control debía abstenerse de emitir un pronunciamiento que implicara interpretar esas disposiciones. Sin embargo, determinó que de acuerdo con la normativa que regula las obligaciones de la autoridad marítima sobre orden, seguridad y disciplina, esta última debía adoptar, a la brevedad, las medidas pertinentes en orden a investigar los sucesos denunciados, que involucraban el fallecimiento de uno de los trabajadores de SASIPA, junto con verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas en el decreto de otorgamiento de la respectiva concesión marítima. En ese contexto y con el objeto de responder cada una de las inquietudes planteadas por los peticionarios, se analizarán las consultas en el orden cronológico de su presentación. I. Reclamo del señor Cerda Morales a la fiscalización realizada por la Dirección del Trabajo a SASIPA. Al respecto el requirente expone que no comparte que sus denuncias que abordó el aludido dictamen N° 22.301 se hayan investigado de manera conjunta, además de que habría tenido conocimiento de una deficiente fiscalización y, por último, que no ha sido notificado de las medidas impuestas, así como del resultado del recurso administrativo presentado ante la Dirección Nacional del Trabajo, por iguales hechos. Pues bien, de acuerdo a la documentación acompañada en sus informes por la Dirección del Trabajo y la respectiva Inspección Provincial del Trabajo, consta que por medio de la resolución N° 3122/14/3, de 27 de octubre de 2014, la Inspección Provincial cursó una multa por 30 UTM a SASIPA, al advertir que sus trabajadores portuarios no contaban con el permiso de seguridad para desempeñarse en faenas de muellaje, infringiendo con ello, según indica, los artículos 19 y 29 del Reglamento sobre Trabajo Portuario, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 2° del decreto N° 90, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Luego, se aprecia que mediante la resolución N° 3122/15/1, de 16 de enero de 2015, del mismo origen, y previas correcciones al referido procedimiento inspectivo, se sancionó a SASIPA por la verificación de dos hechos infraccionales por la suma de 80 UTM. Dichas conductas decían relación con: 1) no mantener el capital propio o la garantía para desarrollar actividades de muellaje, según lo previene el anotado reglamento sobre trabajo portuario, y en consideración a los artículos 136 y 145, en relación con el inciso quinto del artículo 506, todos del Código del Trabajo, y 2) no contar los trabajadores portuarios que indica con la aprobación del curso básico de seguridad en faenas portuarias, incumpliendo con ello el mencionado reglamento, así como el inciso tercero del artículo 133 y 506, ambos del reseñado Código del Trabajo. En este punto resulta pertinente destacar, para el análisis de las posteriores peticiones que se examinan en el presente pronunciamiento, que el respectivo informe de exposición evacuado a propósito de esa última fiscalización se concluyó que el primer hecho infraccional dice relación con que SASIPA “desarrolla actividades de estiba y desestiba, entre los meses de diciembre de 2013 a septiembre de 2014, en el lugar denominado (Bahía) Hanga Piko al Sur Oeste del Poblado de Hanga Roa, comuna y provincia de Isla de Pascua, región de Valparaíso”. Además, se dispuso que se notificara a la autoridad marítima “mediante Oficio Ordinario N° 78 de fecha 15 de enero de 2015 que la empresa SASIPA no se encuentra vigente como empresa de muellaje”. Enseguida, aparece que a través del ordinario N° 910, de 20 de febrero de 2015, del Departamento de Inspección de ese servicio, se comunicó al señor Cerda Morales los resultados de tales fiscalizaciones. Con ello se advierte que la Dirección del Trabajo actuó conforme a sus atribuciones, dentro de plazos razonables, por lo que corresponde desestimar la denuncia del interesado en este punto. Además, en lo relativo a una supuesta acumulación de denuncias, se debe tener presente que, tal como lo ha informado la aludida repartición estatal, frente a una fiscalización que involucre la constatación de hechos similares o conexos corresponde que la jefatura optimice los recursos financieros y humanos de la entidad pública, por aplicación de los principios de eficacia, eficiencia y economía procedimental que rigen el actuar de la Administración. Atendido lo anterior y lo plausible de los argumentos dados por la autoridad, esta Entidad de Control debe también desestimar la denuncia en estudio respecto a esta materia. Finalmente, de la presentación del interesado se deduce que existiría un recurso administrativo presentado el día 19 de diciembre de 2014 del cual no existe constancia de su resolución, por lo que en atención al principio conclusivo, así como de inexcusabilidad, contemplados en los artículos 4°, 8° y 14 de la ley N° 19.880, la Dirección del Trabajo deberá dar cuenta de su decisión final al respecto, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del presente pronunciamiento a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. II. Solicitud de don Ralph Jaiser en orden a aclarar el dictamen N° 22.301, de 2015, de este origen, y determinar si las actuaciones de la autoridad marítima que indica se ajustaron o no a lo dispuesto en el mencionado oficio. En específico el interesado solicita que se le indique cuál es la entidad competente para fiscalizar el cumplimiento de las exigencias establecidas para el ejercicio de faenas de muellaje previstas en el mencionado reglamento sobre trabajo portuario, puesto que, a su juicio, ello responde a una atribución de la autoridad marítima acorde a los argumentos que expone en su presentación. Requerida de informe, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) expresa que los puntos que el requirente solicita aclarar ya han sido resueltos en el aludido dictamen, toda vez que aquél habría determinado las facultades fiscalizadoras y sancionatorias correspondientes tanto a la autoridad marítima como a la Dirección del Trabajo. Luego, la Corporación de Fomento de la Producción y SASIPA señalan que esta última realiza actividades de apoyo de carga y descarga de buques que abastecen a toda la Isla de Pascua, que sin embargo no debe ser considerada como una empresa de muellaje, atendido que los trabajadores que prestan servicios a aquélla no tienen la calidad de “trabajadores portuarios eventuales” según lo requerido por el mencionado reglamento sobre trabajo portuario. Por contrapartida, la Dirección del Trabajo manifiesta que conforme a una interpretación armónica de la normativa en análisis, para calificar a una entidad determinada como una empresa de muellaje debe atenderse a los servicios que realiza y no a la calidad de permanentes o transitorios de los trabajadores que se desempeñan en ella, de manera que “si su giro está constituido por las faenas de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, se tratará de una empresa de muellaje, única autorizada para tales faenas y única empleadora posible de trabajadores portuarios”. Añade, que por tanto, tales entidades deben cumplir con las exigencias contenidas en la normativa de que se trata, independientemente de la modalidad de contratación de trabajadores que utilice. También indica que en consideración al Código de Comercio las empresas de muellaje no están obligadas a tener un giro único ya que el legislador no lo ha establecido expresamente, sin perjuicio de que “tratándose de la carga y descarga de mercancías desde y hacia la nave, al interior del recinto portuario, el empleador de un trabajador portuario, eventual o permanente, sólo puede ser una empresa de muellaje”. Asimismo, la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso informa que acorde al dictamen N° 1539/90, de 2002, de ese servicio, la relación laboral existente al interior de los recintos portuarios debe ajustarse a la preceptiva que rige a los trabajadores portuarios, mientras que la existente entre la empresa de muellaje y los empleados que prestan servicios fuera de tales recintos debe ajustarse a las reglas generales contenidas en el Código del Trabajo, correspondiendo la fiscalización de ambas normativas a la Inspección del Trabajo respectiva. Agrega que en virtud de lo descrito procedió a realizar una fiscalización a SASIPA cuyo número de folio es el 0501/2014/2168, complementado por el N° 0501/2015/93, la cual concluyó con la detección de dos hechos infraccionales -detallados anteriormente en este pronunciamiento, a propósito de la denuncia del señor Cerda Morales-, respecto de cuyas multas se solicitó reconsideración por SASIPA, encontrándose pendiente sus tramitaciones. Por su parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas hace presente que la concesión marítima a favor de SASIPA se encuentra vigente, pero que ha remitido todos los antecedentes de que dispone a la autoridad marítima, con el objeto que ésta fiscalice los aspectos denunciados, dando así cumplimiento al citado dictamen 22.301, de 2015. Relacionado a lo anterior, es dable advertir que a su respecto la autoridad marítima ha hecho llegar un informe con todas las medidas de fiscalización que adoptó con respecto a SASIPA hasta el año 2015, y en donde se precisa que a lo menos a partir de 2014 se instó a que SASIPA cumpliera con la normativa para el ejercicio de sus actividades de muellaje, principalmente respecto de los hechos advertidos por la autoridad laboral. Sin embargo, del análisis de los antecedentes acompañados se aprecia que SASIPA solo ha cumplido en parte la aprobación del curso básico de faenas portuarias por parte de sus trabajadores y que mantiene su negativa en orden a ser considerada como una “empresa de muellaje”, por lo que entiende que no le resultan aplicables las demás normas del reglamento sobre trabajo portuario. Descrita la presentación en examen y lo informado por las distintas entidades involucradas en el asunto corresponde exponer brevemente la preceptiva que regula la materia en análisis. El inciso tercero del artículo 917 del Código de Comercio preceptúa que agentes de estiba y desestiba o empresas de muellaje son las personas, naturales o jurídicas chilenas, que efectúan en forma total o parcial la movilización de la carga entre la nave y los recintos portuarios o los medios de transporte terrestre y viceversa. Por otra parte, el artículo 133 del Código del Trabajo define al “trabajador portuario”, como todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República, como en los recintos portuarios. Su artículo 133 bis dispone que la Dirección del Trabajo coordinará con la autoridad marítima un sistema de control del cumplimiento de la normativa laboral portuaria, destinado a controlar el acceso y permanencia de los trabajadores a que se refiere este párrafo a los recintos portuarios, velando porque la prestación de los servicios que realicen se efectúe de manera segura y lo sea en virtud de alguna de las modalidades contractuales que indica. Ahora bien, la letra e) del artículo 1° del anotado reglamento sobre trabajo portuario define como empleador o agente de estiba y desestiba o empresario de muellaje a “aquel que cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 3° de este reglamento, contrate a uno o más trabajadores portuarios eventuales, con el objeto de efectuar la movilización de la carga entre la nave y los recintos portuarios a los medios de transporte terrestre y viceversa”. Luego, su letra f) conceptualiza al trabajador portuario eventual como aquél que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves o artefactos navales que se encuentren en puertos de la República como en los recintos portuarios, en virtud de un contrato de trabajo cuya duración no es superior a veinte días. A su turno, el artículo 2° del mencionado cuerpo reglamentario señala que solo podrán desempeñarse como empresas de muellaje quienes estuvieran inscritas como tales en el registro respectivo. Agregando que “Las autoridades marítimas, aduaneras, del trabajo, portuarias y, en general, las autoridades administrativas, no permitirán el desempeño de las funciones de empresa de muellaje a que se refiere este reglamento, a personas naturales o jurídicas que no se encuentren inscritas en este Registro”. Enseguida, su artículo 3° dispone que las empresas de muellaje que correspondan a personas jurídicas deben cumplir, entre otros requisitos, con el de mantener el capital propio y de constituir las garantías reales o las boletas de garantía a favor de la Inspección del Trabajo que proceden, en la forma que detalla. Adiciona su artículo 7° que la DIRECTEMAR y el Capitán de Puerto competente son los encargados de llevar el referido registro. A su vez, su artículo 9° expresa que “Toda suspensión o eliminación del Registro de Empresas de Muellaje deberá ser comunicada por el Director General a la Inspección del Trabajo respectiva, así como a cualquier otra autoridad competente, en el plazo de cinco días hábiles a contar de la resolución que así lo disponga, a fin de que no se permita el desempeño de funciones a los afectados”. Finalmente, su artículo 27 señala que “Sin perjuicio de las facultades que competen a la Autoridad Marítima en conformidad a la ley y a este reglamento, la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que son de cargo de las empresas de muellaje corresponderá a la Dirección del Trabajo”. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, así como de la normativa expuesta, es dable advertir que: (1) el Código de Comercio aporta una definición legal de empresa de muellaje, sin perjuicio de lo cual, el reglamento sobre trabajo portuario exige adicionalmente que dichas entidades estén inscritas y que cumplan con ciertos requisitos, además de tener contratados a uno o más trabajadores portuarios eventuales; (2) el anotado reglamento tiene la particularidad de que describe funciones tanto para la autoridad marítima como para las inspecciones del trabajo respectivas, por lo que existen preceptos de índole administrativa y otros de carácter laboral; (3) el registro de empresas de muellaje es de cargo de la autoridad marítima, por lo que la inclusión y permanencia de tales empresas en el referido registro es una condición habilitante para ejercer sus actividades de muellaje; y (4) que en el evento de una suspensión o eliminación de tal “registro”, todas las autoridades administrativas deberán actuar coordinadamente para no permitir el desempeño de funciones de la empresa afectada con la medida, dentro del ámbito de sus atribuciones. Así, y sin interferir en las facultades interpretativas que sobre la materia ejerce la Dirección del Trabajo, esta Entidad Superior de Fiscalización es de la opinión que SASIPA realiza labores de muellaje en los términos que el Código de Comercio establece, por lo que a su respecto resulta aplicable el reglamento sobre trabajo portuario, a lo menos en su preceptiva de orden administrativo. Lo anterior, no se ve alterado por la circunstancia de que actualmente SASIPA no tenga trabajadores portuarios eventuales, puesto que ello dice relación con el marco normativo que se aplicará a la relación laboral, cuestión que, como se dijo ya en el dictamen N° 22.301 que se solicita aclarar, es de interpretación y fiscalización exclusiva de la autoridad laboral, y que además, ha sido reafirmado por la propia Dirección del Trabajo y la Inspección Regional de Valparaíso en sus informes. Sostener una tesis contraria implicaría que todas las empresas de muellaje podrían contratar o modificar sus contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y con ello quedar al margen de las normas administrativas y laborales del reglamento en estudio, lo que no se ajusta al criterio hermenéutico en cuya virtud debe preferirse la alternativa de interpretación conforme a la cual una norma tenga efectos frente a aquella en que no produzca efecto alguno (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.521, de 2005 y 7.206, de 2011, de este origen). Finalmente, corresponde reiterar que acorde con la normativa en estudio, es de cargo exclusivo de la autoridad marítima la inclusión, permanencia, suspensión y eliminación de una determinada empresa del registro de muellaje. Consecuente con lo anterior, corresponde que la DIRECTEMAR y el Capitán de Puerto respectivo, en consideración a las atribuciones antes expuestas, así como a los hechos infraccionales sancionados por la Inspección del Trabajo respectiva, exijan la inscripción de SASIPA en el mencionado registro y que además se dé cumplimiento a los requisitos administrativos y financieros que establece el reglamento de trabajo portuario contenidos en su artículo 3°, informando del resultado de sus gestiones dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del presente pronunciamiento a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. III. Solicitud de aclaración de la Dirección del Trabajo al aludido dictamen N° 22.301. La Dirección del Trabajo solicita una aclaración en lo referido a que, a su juicio, el aludido dictamen establece que tendría las atribuciones para suspender las actividades a aquellas empresas que operan en faenas de muellaje sin tener inscripción vigente en el Registro de empresas de Muellajes a que alude el citado dictamen N° 22.301, de 2015. Además, señala que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° del anotado reglamento sobre trabajo portuario, la autoridad marítima no puede permitir que SASIPA efectúe labores de muellaje mientras no cuente con la inscripción en el Registro, por tanto, a su juicio, la cuestión no radica en “suspender” sino en “prohibir” el ejercicio de tales actividades. En este punto, es necesario hacer presente que de la sola lectura del aludido instrumento se advierte que el párrafo que menciona dicha posibilidad -que además se encuentra entre comillas-, corresponde a una transcripción del informe evacuado en esa oportunidad por la Dirección del Trabajo, según da cuenta su oficio N° 411, de 28 de enero de 2015. Sin perjuicio de lo anterior, y en el entendido que a partir de esa inclusión textual se han originado interpretaciones por parte de la autoridad marítima en orden a estimar que la materia de que se trata es de competencia exclusiva de la Dirección del Trabajo, es dable afirmar que dicha aseveración en estricto rigor obedeció a una conclusión preliminar del Jefe del Departamento de Inspección que se indica, por lo que se entiende que la opinión definitiva en el asunto es la que entrega la anotada Dirección en esta oportunidad, y que se encuentra acorde a lo concluido precedentemente, esto es, que es de cargo exclusivo de la autoridad marítima la inclusión, permanencia, suspensión y eliminación de una determinada empresa del registro de muellaje, a su cargo. Consecuente con lo expuesto, y en virtud de los nuevos antecedentes aportados, así como de la nueva revisión de la documentación pertinente, entiéndase complementado y aclarado el dictamen N° 22.301, de 2015, de este origen. Transcríbase a la Dirección del Trabajo, a la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, a la Corporación de Fomento de la Producción, a la Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua SpA, al señor Rodrigo Cerda Morales, al señor Ralph Jaiser y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República