Dictamen N° 11010/2017

N° 11.010 Fecha: 31-III-2017 Don Ralph Jaiser denuncia nuevamente que la empresa Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua SpA (SASIPA) no cumpliría los requisitos para desempeñar labores de muellaje en esa localidad, las que no están contenidas en su giro y además no tendría invertido el 20% de su capital propio en bienes de libre disposición y fácil liquidación, ya que necesitaría para la venta de sus activos una serie de autorizaciones de otros órganos de la Administración, sin perjuicio de lo cual habría sido autorizada por la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR). Requeridos sus informes, la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), la Dirección del Trabajo, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, SASIPA y la DIRECTEMAR han expresado sus consideraciones acerca de la materia, rechazando las irregularidades planteadas. Como cuestión previa, cabe tener presente que la Constitución Política en su artículo 126 bis puntualiza que son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández, y que el gobierno y administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que fijen las leyes orgánicas constitucionales respectivas. Así, por ejemplo, la ley N° 16.441 creó el departamento de Isla de Pascua, estableciendo una serie de reglas acerca de diversos aspectos vinculados a dicha área insular, por tratarse de un lugar apartado del territorio continental chileno, en tanto que la ley N° 19.253 consigna una serie de “Disposiciones Particulares Complementarias Referidas a la Etnia Rapa Nui o Pascuense”, en sus artículos 66 y siguientes. En tal contexto, no puede dejar de considerarse que la Isla de Pascua, por las singulares características de las actividades que deben desarrollarse en una zona alejada del continente, cuenta con una serie de normas que rigen diferentes ámbitos de ella de manera específica, por lo que la aplicación e interpretación de las normas correspondientes, debe ser necesariamente en ese marco. Es así como en 1980 se crea SASIPA con el objeto de ser una empresa comprometida con el desarrollo económico y social de la Isla de Pascua y la comunidad Rapa Nui, responsable de proveer de los servicios básicos de utilidad pública como agua potable, electricidad y descarga marítima. Acorde con lo anterior, cabe anotar que de los artículos cuarto y primero transitorio del estatuto refundido de SASIPA, contenido en la escritura pública de 5 de diciembre de 2012, otorgada en la Notaría de Santiago de doña Nancy de la Fuente Hernández, repertorio N° 10.441-2012, aparece que su capital fue íntegramente suscrito por la CORFO, institución que lo ha aportado en la forma que ese texto precisa. Según el artículo tercero del mismo instrumento, la sociedad tiene por objeto administrar y explotar por cuenta propia o ajena, predios agrícolas y urbanos, servicios de utilidad pública y otros bienes ubicados en la Isla de Pascua, y realizar cualquiera otra actividad relacionada con aquel; y, según el artículo primero de la ley N° 19.293, tiene por finalidad, además, la producción y distribución de agua potable y la recolección, tratamiento y evacuación de aguas servidas, y la realización de las demás prestaciones vinculadas con esas acciones, dentro de los límites territoriales que indica. Pues bien, respecto de la participación de SASIPA en la actividad económica del muellaje en Isla de Pascua, es útil prevenir que mediante su dictamen N° 22.301, de 2015, este Ente Contralor indicó que aquélla se encuentra ejecutando esas faenas acorde a su giro social. Luego, en el dictamen N° 6.668, de 2016, de este origen, se consignó que corresponde a la DIRECTEMAR y al Capitán de Puerto respectivo, exigir la inscripción de la citada empresa en el Registro de Empresas de Muellaje y que se dé cumplimiento a los requisitos administrativos y financieros contenidos en el Reglamento sobre Trabajo Portuario -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 2° del decreto N° 90, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social-, siendo de cargo exclusivo de la autoridad marítima la inclusión, permanencia, suspensión y eliminación de una empresa de tal registro. Enseguida, mediante el dictamen N° 79.301, de 2016, este Ente Fiscalizador constató -en relación al referido dictamen N° 6.668-, que el Capitán de Puerto de Hanga Roa informó que SASIPA solicitó la actualización de su vigencia como empresa de muellaje, y que al verificarse los requisitos de los artículos 3° y 4° del mencionado reglamento, tal inscripción se encuentra vigente a contar del 16 de febrero de 2016 y hasta el 31 de marzo de 2017, dando cumplimiento a este último pronunciamiento sin observarse las irregularidades planteadas por el interesado en ese sentido. En este punto, según lo informado por la autoridad marítima, consta que para dicho registro SASIPA presentó la documentación referida al cumplimiento del capital propio y los antecedentes fundantes de ésta, entre los que se encuentra el certificado emitido por la Inspección del Trabajo de Valparaíso sobre el cumplimiento de la cuestionada inversión del 20% en bienes de fácil y libre disposición. En lo que respecta al desarrollo de acciones de muellaje por SASIPA, se advierte que para continuar realizándolas en el anotado territorio insular, esa empresa solicitó una concesión marítima menor sobre un sector de terreno de playa, playa y uso de mejora fiscal en el lugar denominado Bahía Hanga Piko, siendo ésta otorgada mediante el decreto N° 141, de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional, tomado razón el 18 de abril de 2011, la cual ha sido renovada por la autoridad respectiva al cumplirse las condiciones exigidas para ello, hasta el 31 de diciembre de 2019. Consecuente con lo expuesto, no se advierten irregularidades en la inscripción de SASIPA en el registro de empresas de muellaje, al presentar los antecedentes reglamentarios exigidos para operar en Isla de Pascua -tal como lo informó la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y la DIRECTEMAR-, realizando actividades de ese carácter las que, como se estableció, se encuentran dentro de su giro social. Asimismo, no se observan ilegalidades en las actuaciones de la autoridad marítima por la anotada inclusión, correspondiendo desestimar las alegaciones del interesado. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario realizar ciertas precisiones sobre el porcentaje que debería mantener SASIPA en bienes de libre disposición y fácil liquidación. Al respecto, es útil reiterar que la CORFO suscribió íntegramente el capital de SASIPA, por lo cual esta última pertenece a un género de organismos a través de los cuales el Estado no realiza directamente ciertas actividades vinculadas con el cumplimiento de sus funciones, sino que lo hace por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en el patrimonio o dirección de ella. En dichas instituciones está presente de un modo predominante el interés público, toda vez que mediante su gestión el Estado persigue satisfacer necesidades públicas y colectivas, siéndoles aplicables ciertos principios básicos propios del derecho público, aun cuando, por regla general, se rijan por la preceptiva aplicable al sector privado (aplica criterio contemplado en el dictamen N° 38.526, de 2016). En este contexto, el artículo 11 del citado Reglamento sobre Trabajo Portuario, establece, en sus incisos segundo y tercero, que el 20% del capital propio de la empresa de muellaje “deberá estar invertido en bienes de libre disposición y fácil liquidación”, entendiéndose “que dichos bienes son de libre disposición cuando no se requiere de autorización expresa de otra persona para enajenarlos u obligarlos, y que son de fácil liquidación cuando tienen un mercado conocido para este efecto, tales como valores de oferta pública, bonos, debentures, etc”. Agrega que “El capital deberá ser acreditado en el mes de marzo de cada año mediante un certificado expedido por un contador o un auditor, el cual dejará constancia de la naturaleza y del monto de los bienes que lo integran. Por su parte, el artículo décimo quinto de los estatutos de SASIPA puntualiza que a esa sociedad, en su calidad de empresa filial de CORFO, le serán aplicables, entre otras disposiciones del sector estatal, los artículos 3° del decreto ley N° 1.056, de 1975; 44 del decreto ley N° 1.263, de 1976 y 11 de la ley N° 18.196. En este contexto, y a modo ejemplar, es procedente mencionar que el inciso segundo del artículo 3° del aludido decreto ley N° 1.056 previene que “A contar del 1° de Enero de 1976, los servicios, instituciones y empresas del sector público solamente podrán efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquiera naturaleza o hacer depósitos o adquirir instrumentos en el mercado de capitales, previa autorización del Ministro de Hacienda”. Atendida la finalidad que ese precepto persigue, cual es la protección del patrimonio público, y teniendo en cuenta las consideraciones ya expuestas y el criterio contenido en el mencionado dictamen N° 38.526, de 2016, la expresión “empresas del sector público” que aquél emplea, ha de entenderse en un sentido amplio y no puramente orgánico, por lo que SASIPA requiere la citada autorización para poder realizar inversiones en el mercado de capitales. Pues bien, para efectos del presente pronunciamiento, acerca de la cuestionada modalidad de inversión del 20% del capital propio, debe considerarse que SASIPA es una entidad del Estado en los términos antes expuestos, la cual puede administrar su patrimonio previo cumplimiento de las autorizaciones o exigencias fijadas para aquélla en ese carácter, circunstancia que no afecta la liquidez o disponibilidad que ella posee respecto de dicho porcentaje, sino que se refiere a la observancia de la normativa pública aplicable a dicha entidad y a lo fijado en sus propios estatutos. No obstante, SASIPA deberá resguardar que los fondos de que se trata puedan ser utilizados, oportunamente, en las finalidades que procedan de acuerdo a su naturaleza. Para ello, es dable apuntar que el mencionado artículo 11 se encuentra relacionado directamente con los artículos 10 y 12, todos del citado reglamento, los cuales establecen el deber para las empresas de muellaje de garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de su personal, ya sea con su capital propio o con las garantías ahí descritas. Así, es claro considerar que la liquidez y disposición del porcentaje de que se trata busca prevenir cualquier posible problema referente a las antedichas obligaciones por parte de SASIPA, aspecto que, tal como se puntualizó, no es afectado por la aplicación de la normativa particular que regula a esa sociedad como entidad del Estado, sin perjuicio de las fiscalizaciones posteriores que la autoridad correspondiente realice. Consecuente con lo expresado, no es posible entender que SASIPA, por el solo hecho de regirse por ciertas normas del sector público, no tenga la disposición de sus bienes en los términos expresados, sin que se aprecie irregularidad por parte de la autoridad marítima en la inscripción de esa sociedad en el aludido registro. Ello, debido a que no cabe considerar limitada la libre disposición que esa empresa tiene de sus bienes -o en este caso, del respectivo porcentaje-, por el solo hecho de requerir ciertas autorizaciones que se deben verificar conforme a su naturaleza jurídica. En efecto, ya que ponderar de otra manera la cuestionada exigencia contenida en el anotado reglamento llevaría al absurdo de imposibilitar el funcionamiento de SASIPA en dicho ámbito, finalidad que no se condice con la ejecución de diversas tareas que las autoridades legislativas y ejecutivas le han encomendado, durante su existencia, a esa sociedad mediante la dictación de normas legales y reglamentarias en relación a la Isla de Pascua atendidas las especiales condiciones territoriales de la misma, ámbito particular no cubierto por el citado decreto N° 90, que establece reglas de carácter genérico para las empresas que se dediquen a labores de muellaje, las que son principalmente de índole netamente privado en el territorio continental del país, a diferencia del claro interés público y estratégico que predomina respecto de SASIPA. Finalmente, resulta útil tener presente que acorde con lo prevenido en el artículo 27 del antedicho Reglamento de Trabajo Portuario, la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que son de cargo de las empresas de muellaje corresponderá exclusivamente a la Dirección del Trabajo, entre las que se encuentra la verificación del anotado porcentaje -mediante la presentación del correspondiente certificado-, ponderando para estos efectos la señalada condición jurídica de SASIPA acerca de la manera de invertir una parte de su capital propio, y las autorizaciones que procedan. Lo anterior no obsta a las facultades que competen a la autoridad marítima en conformidad a la ley y ese reglamento, y a esta Contraloría General, de acuerdo a la Carta Fundamental y a su normativa orgánica constitucional. Reconsidérese, en lo pertinente, el oficio N° 17.889, de 2016, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Transcríbase a la Corporación de Fomento de la Producción, a la Dirección del Trabajo, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua SpA y a la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República