Dictamen N° 67537/2009

N° 67.537 Fecha: 3-XII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Ministro de Minería, en su calidad de Presidente del Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), solicitando que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se aclare el alcance e interpretación del dictamen N° 29.309, de 2009. Al respecto, cabe tener presente que dicho dictamen se pronunció sobre la aceptación por parte de ENAP y ERSA S.A. de pagarés a fecha suscritos por la sociedad Administrador Financiero del Transantiago S.A. (AFT), por la venta de combustible efectuada a determinadas empresas distribuidoras, y que luego de una cadena de endosos le fueron transferidos por estas últimas a la filial de aquella entidad estatal, ERSA S.A., bajo esa misma modalidad, para solucionar el valor de dicho producto energético. Tal pronunciamiento concluyó al respecto que tanto ENAP como ERSA S.A. transgredieron la normativa orgánica que las rige al marginarse de su política general de créditos, estableciendo condiciones particulares para una operación concreta y determinada, vulnerando, asimismo, el artículo 19, N° 22, de la Constitución Política, que reconoce el derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado y sus organismos en materia económica. Asimismo, señaló que en lo sucesivo las decisiones que adopte ENAP deben verificarse en forma independiente, manteniendo la debida autonomía en el cumplimiento de las funciones que le asigna su preceptiva orgánica. En esta oportunidad, el Ministerio de Minería sostiene que en la mencionada operación las citadas empresas se ajustaron a su giro, pues dicha actuación constituyó una comercialización de combustible, sujeta a las normas de su propia Política de Crédito, que permite establecer condiciones especiales, permanentes o transitorias, de otorgamiento de créditos, intereses y garantías, para determinados tipos u operaciones comerciales específicas, atendiendo a las variadas formas de comercialización o despacho de los productos, tamaños de volúmenes, tamaño de los mercados u otras singularidades. Agrega, en relación al reproche de discriminación arbitraria en materia económica, que el otorgamiento de plazos y facilidades no constituye un hecho carente de justificación racional. En la cuestionada operación “existieron razones de mercado que justifican las condiciones particulares fijadas por ENAP”, como fue el pago de un interés por las distribuidoras, las que no se encontrarían en una situación más ventajosa que el resto de los clientes, de forma tal que el solo otorgamiento de condiciones de pago no constituye por sí misma una vulneración a la garantía constitucional. I) Ahora bien, con el objeto de atender la aclaración solicitada, es útil reiterar que esta Entidad de Control señaló que ENAP debe someterse a la Constitución y a las normas legales y reglamentarias que la rigen, lo que implica, como se explicara, someter la comercialización de sus productos a las normas que regulan las condiciones de pago a plazo, fijadas en su Política de Crédito, sin que ello pueda significar, por cierto, el establecimiento de discriminaciones arbitrarias. Al respecto, en cuanto a que la cuestionada operación encontraría su fundamento en la citada Política de Crédito, que contempla la posibilidad de establecer condiciones especiales, permanentes o transitorias, de otorgamiento de crédito, intereses y garantías, es preciso destacar que tal facultad se refiere a “determinados tipos u operaciones comerciales específicas, atendiendo a las variadas formas de comercialización o despacho de los productos, tamaños de volúmenes, diversidad de mercados u otras singularidades”, sin que se pueda subsumir la operación impugnada en ninguno de tales supuestos. En efecto, la anotada facultad para fijar condiciones especiales para tipos u operaciones comerciales específicas, atendidos los propios términos del párrafo sexto del apartado IV de la referida Política de Crédito, debe ejercerse considerando elementos netamente comerciales o económicos que caractericen a los respectivos negocios -tales como, formas de comercialización o despacho de los productos, tamaños de volúmenes, diversidad de mercado u otras-, debiendo excluirse, en consecuencia, cualquier otra especie de consideraciones, ajenas a los elementos que constituyan tales tipos u operaciones específicas, como son las apreciaciones relativas a los sujetos que adquieran combustible directamente de las propias distribuidoras. Confirma que este es el sentido de las categorías “tipos u operaciones comerciales específicas”, lo prescrito en la misma Política de Crédito, en el párrafo segundo de su apartado IV, que refiriéndose a las “condiciones generales” de otorgamiento y aprobación de créditos, señala que se establecerán considerando “la fijación de plazos, condiciones, montos y garantías”, todos elementos objetivos y de carácter comercial, que no contemplan la posibilidad de ponderar características subjetivas de los contratantes. Enseguida, es menester considerar que aunque el citado apartado IV permite establecer condiciones especiales para tipos u operaciones comerciales específicas, ello debe aplicarse en el sentido que tales condiciones y especificidades deben fijarse en términos objetivos y abstractos, haciéndolas extensibles, en consecuencia, a todas aquellas operaciones que reúnan las mismas características, de forma tal de respetar el imperativo constitucional de igual trato que en materia económica deben otorgar el Estado y sus organismos. Precisado lo anterior, es del caso señalar que las circunstancias consideradas por los directorios de ENAP y de ERSA S.A., relativas a las dificultades de los operadores del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago para adquirir combustible, así como la mera aceptación de pagarés suscritos por el AFT con que las distribuidoras pagaron el combustible comprado, constituyen elementos que no definen objetivamente, ni en términos abstractos ningún tipo u operación específica, que compartan la misma naturaleza económica o comercial, máxime si se considera que dichos operadores no son clientes de las aludidas empresas estatales. Además, los antecedentes considerados por los directorios de ENAP y ERSA S.A., esto es, la situación financiera del sistema de transporte público de Santiago, cuya consecuencia sería la imposibilidad de los operadores de adquirir el combustible necesario para el funcionamiento de dicho sistema, no tiene la relación directa e inmediata con el objeto o giro de las antedichas sociedades, en conformidad con la preceptiva que las rige. II) Respecto de la vulneración del artículo 19, N° 22, de la Carta Fundamental, es dable tener presente que dicha norma proscribe las discriminaciones arbitrarias en el trato que el Estado y sus organismos deben dar en materia económica, garantía que no es sino una singularización del principio de igualdad ante la ley (Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 312, de 2000), “evitando que se produzcan discriminaciones o diferencias arbitrarias o injustas, es decir, que carezcan de justificación racional o sean producto del mero capricho” (Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 249, de 1996). Para efectos de determinar si una diferencia de trato constituye una discriminación arbitraria, habrá de considerar no sólo que la diferencia carezca de fundamento razonable y objetivo que pueda justificarla, sino, además, que adolezca de falta de idoneidad para alcanzar la finalidad perseguida (Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1.133-08-INA, de 2008); debiendo calificarse, asimismo, la legitimidad de la causa de la diferencia de trato y la legitimidad de la finalidad perseguida, para posteriormente llegar a la coherencia de ellas con los medios utilizados (Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1.243, de 2008). Es decir, al Estado y sus organismos, les está prohibido establecer distinciones o diferencias infundadas entre actores o actividades económicas, existiendo una discriminación económica arbitraria cuando aquél confiera beneficios o imponga gravámenes, apreciables en dinero, a conjuntos de sujetos incorrectamente vinculados en relación al fin de la norma, por efecto de una deficiente apreciación de los elementos esenciales que los vinculan. En este orden de consideraciones, y en concordancia con lo expuesto, es útil advertir que la Carta Fundamental en materia económica, supuesto que fueren admisibles las diferencias, únicamente ha utilizado criterios objetivos y relevantes de agrupamiento, tal como lo prescribe el inciso segundo del citado artículo 19, N° 22, que sólo admite beneficios, directos o indirectos, y gravámenes, en la medida que se contemplen en una ley, que las diferencias que se establezcan no sean arbitrarias, y siempre que lo sean a favor de un sector, actividad o zona geográfica. Asimismo, el inciso final del artículo 109 de la Carta Fundamental, previene que el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza. Así pues, de acuerdo con el razonamiento que antecede, tanto ENAP como ERSA S.A. únicamente pueden establecer diferencias entre los sujetos con quienes contratan, fundadas en criterios relevantes, abstractos y objetivos, de orden económico, y siempre que la medida adoptada sea adecuada y proporcional con un fin legítimo (Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 790, de 2007) Por el contrario, en la especie, se puede apreciar que los directorios de ENAP y de ERSA S.A. autorizaron condiciones que calificaron como excepcionales, para una situación particular, cuya finalidad declarada era permitir que las distribuidoras continuaran suministrando a los operadores del Transantiago el combustible necesario para mantener en funcionamiento el sistema, para lo cual se autorizaría a ERSA S.A. a aceptar “excepcionalmente” que las distribuidoras le entregaran pagarés en pago de las ventas de diesel, en atención, según se invoca en las respectivas sesiones de directorio, a la situación financiera del sistema de transporte público de Santiago, cuya consecuencia sería la imposibilidad de los operadores de adquirir el combustible necesario para la operación de dicho sistema. Como se puede advertir, la cuestionada operación vulneró el artículo 19, N° 22, de la Carta Fundamental porque las condiciones excepcionales acordadas sólo se establecieron en favor de determinadas entidades, recurriendo a consideraciones subjetivas, propias de los actores involucrados en la cuestionada operación, y no se hizo extensible a todos los agentes económicos que se encontraran, objetivamente, en situaciones financieras, económicas o comerciales similares. III) Con relación a la autonomía de ENAP y la independencia con que debe adoptar sus decisiones, el recurrente sostiene que ello no obsta a considerar solicitudes de entidades públicas o privadas, agregándose que dicha empresa pública en sus relaciones convencionales con sus clientes se basa en la autonomía de la voluntad y no en un vínculo estatutario de derecho público, por lo que sus actividades deben encuadrarse dentro de la legislación común, como asimismo, en lo tocante a su organización y funcionamiento, en su régimen de bienes y de personal. Al respecto cabe reiterar lo manifestado en el dictamen en comento, debiendo precisarse que ENAP en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, como lo dispone expresamente el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, rigiéndose esencialmente por normas de derecho público, fijadas en su estatuto orgánico, cuyo sentido y alcance está determinado por la preceptiva constitucional aplicable en la especie, especialmente los artículos 1°, 6°, 7° y 19 N°s. 21 y 22, entre otros, que establecen los límites de las actuaciones de la actividad empresarial del Estado (aplica dictámenes 24.101, de 1993, 17.227, de 2003, y 40.242, de 2005). Cabe agregar, que la aplicación de las normas de derecho común a las actuaciones de las empresas públicas creadas por ley, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental, tiene como propósito que dichas entidades actúen en igualdad de condiciones y sin privilegios frente a los particulares, salvo las excepciones, que por motivos justificados establezca la ley, estableciéndose como una garantía en favor de las personas y no del Estado, ni de sus organismos. De esta forma, la legislación común aplicable a las actuaciones de las empresas públicas creadas por ley no se hace extensible a otros aspectos de las empresas estatales, como su régimen de bienes, organización y personal, salvo que sean aplicables por remisión o supletoriamente, y en la medida que sean conciliables con las normas de derecho público que las rigen. En los términos expuestos, entiéndase complementado y aclarado el sentido del citado dictamen N° 29.309, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República