Dictamen N° 6516/2017

N° 6.516 Fecha: 22-II-2017 Esta Contraloría General ha recibido una presentación, bajo reserva de identidad, mediante la cual se denuncian irregularidades en el pago de finiquitos de nueve trabajadores de la Empresa Nacional de Petróleo (ENAP). Requerida, la aludida organización, junto con proporcionar la documentación solicitada, manifiesta que en los referidos casos actuó conforme a derecho, transigiendo extrajudicialmente, siguiendo para ello las propuestas de los mediadores de la Inspección del Trabajo y usando como referencia para determinar los montos transigidos, los recargos que el Código del Trabajo dispone en caso de declararse los despidos como injustificados o indebidos. En tal sentido agrega que “la condena del 30% era segura, sin considerar las costas, intereses y reajustes” añadiendo que “una eventual sentencia desfavorable genera costas adicionales equivalentes al 10% del monto de la condena”. A modo explicativo, detalla la forma de cálculo de las sumas otorgadas en uno de los casos a que se refiere la denuncia. 1. Antecedentes previos. Corresponde hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que los nueve casos denunciados corresponden a trabajadores de ENAP desvinculados en diciembre de 2015, por la causal prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, en razón del imperativo de restructuración y reorganización que el escenario económico impone a esa organización. Asimismo, aparece que para proceder a tales despidos, esa empresa estatal informó a los trabajadores afectados mediante carta certificada invocando la referida causal, así como los antecedentes que la configuran, el estado de pago de las cotizaciones previsionales y los montos a pagar, entre los que aparecen, indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio y feriado pendiente. Al respecto, debe hacerse presente que las citadas indemnizaciones por años de servicio han sido calculadas sin el tope a que se refiere el artículo 163 del Código del Trabajo, por cuanto del contrato colectivo suscrito entre esa empresa y el sindicato de trabajadores de ella, con fecha 1 de julio de 2014, estipula, en su cláusula N° 11, que aquellos contratos de trabajo que expiren por causales distintas a aquellas previstas en el artículo 160 del citado código, con vigencia superior a cinco años, tendrán derecho a una indemnización equivalente a un sueldo base mensual, incrementado en un 50% por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, con tope de 18 años. Consta además que en ocho de los señalados casos, los trabajadores desvinculados interpusieron reclamos en las inspecciones del trabajo competentes, encontrándose resueltos, a la fecha del informe, cinco de ellos, mientras que tres aparecían aún pendientes. En los cinco casos mencionados, aparecen transacciones extrajudiciales, efectuadas en esa instancia administrativa, por montos mayores a los reclamados por los trabajadores. 2. Antecedentes normativos. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 2° de la ley N° 9.618 señala que ENAP constituye una empresa comercial con personalidad jurídica que se rige por dicho texto legal y por los estatutos que, a propuesta de su Consejo, se aprueben por decreto del Presidente de la República. De este modo, en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, conforme con el artículo 1° de la ley N° 18.575, rigiéndose por las disposiciones de derecho público fijadas en su preceptiva orgánica, cuyo sentido y alcance está determinado por la normativa constitucional aplicable en la especie, tal como ha informado esta Contraloría General, en los dictámenes N°s. 67.537, de 2009 y 66.990, de 2014. En razón de lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2° de la ley N° 18.575, debe someter su acción a la Constitución Política y a las leyes y no tendrá más atribuciones que aquellas que expresamente le haya conferido el ordenamiento jurídico. Del mismo modo, en el ejercicio de sus funciones y en resguardo del interés público comprometido, debe observar los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la citada ley, lo que le obliga a velar por la eficaz e idónea administración de los recursos públicos. Asimismo, le es aplicable el principio de probidad previsto en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 52 de la ley N° 18.575, conforme al cual, en el ejercicio de sus funciones públicas, sus autoridades deben actuar dando preeminencia al interés general por sobre el particular, interés general que, conforme con el artículo 53 de ese cuerpo legal, exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión en plena concordancia con los aludidos principios de eficiencia y eficacia. Enseguida, es útil señalar que los estatutos de ENAP se encuentran contenidos en el decreto N° 1.208, de 1950, del entonces Ministerio de Economía y Comercio. En lo que resulta pertinente, su artículo 19 establece las atribuciones de su Directorio, disponiendo, en su letra b), que “En el orden judicial, tendrá las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradora, aprobar convenios y percibir”. Luego, su artículo 24 contempla las facultades que tiene el Gerente General de dicha empresa, indicando, en su literal b), que deberá “Representar judicial y extrajudicialmente a la empresa. En el orden judicial tendrá las facultades contempladas en el inciso primero del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil”. 3.- Observaciones. 3.1. De acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, en los nueve casos revisados, las prestaciones que se ofrece pagar en los finiquitos respectivos, corresponden a pagos que se ajustan al ordenamiento jurídico, en razón de la causal invocada y las situaciones particulares de los ex trabajadores de que se trata. Asimismo, debe hacerse presente que el pago de la indemnización por años de servicio sin el tope de 11 mensualidades, a que se refiere el artículo 163 del Código del Trabajo, ha sido convenido entre la referida empresa estatal y sus trabajadores en el instrumento colectivo citado precedentemente. 3.2 Enseguida, cabe precisar que de las actas de conciliación emanadas de la Dirección del Trabajo, correspondientes a los cinco casos en que se celebró una transacción extrajudicial, así como de los finiquitos firmados por los ex trabajadores de que se trata, es posible advertir que los conceptos y montos por ellos reclamados son idénticos a los ofrecidos en las cartas de aviso respectivas. Del mismo modo, aparece que en las sumas pagadas como “indemnización transigida según Conciliación en Inspección del Trabajo”, determinadas -según indica ENAP- en atención a los incrementos establecidos para el caso en que el juez laboral declara los despidos como injustificados, se han incorporado todos los conceptos a que podría ser sentenciado el empleador en tal instancia, de acuerdo con la legislación vigente, incluidas las costas personales. Al respecto, corresponde indicar que el artículo 2.446 del Código Civil indica que la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigo pendiente o precaven uno eventual, señalando a continuación que no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. En razón de lo anterior, la jurisprudencia de este origen ha precisado que es de la esencia del contrato de transacción que las partes se hagan concesiones recíprocas, entendiéndose por tales la renuncia, al menos parcial, a las pretensiones respectivas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 23.830, de 2005, 9.506, de 2006 y 66.990, de 2014, entre otros). En tal sentido, debe considerarse que la renuncia a los derechos y acciones que le corresponden a un órgano público, es de carácter excepcional y no debe importar una lesión a su patrimonio De esta forma, dado que en los casos revisados no se advierte la existencia de renuncias parciales a las pretensiones por parte de los reclamantes, elemento propio de la transacción, corresponde que sean revisadas las directrices de esa entidad, ante los despidos que sean reclamados en sede administrativa. 3.3 Por otra parte, debe hacerse presente que acorde con los antecedentes normativos revisados, tanto el Directorio como el Gerente General de ENAP se encuentran facultados para transigir únicamente en sede judicial, según consta en la aludida letra b) del artículo 19 de sus estatutos, de modo que los referidos acuerdos de voluntades han excedido el ámbito de atribuciones con que cuentan esas autoridades. En efecto, la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General ha precisado que los servicios públicos, entre los cuales debe considerarse para estos efectos a ENAP, no pueden renunciar a las acciones y derechos que les corresponden, y por ende, transigir extrajudicialmente, a menos que una norma legal expresa los faculte para ello, lo cual no ocurre en el caso en revisión (aplica dictámenes N°s. 1.564, de 2005, 10.869, de 2006 y 19.090, de 2008, entre otros). Ello guarda armonía, por lo demás, con lo previsto en el artículo 2° de la ley N° 18.575, que obliga a esa empresa del Estado a someter su acción a la Constitución y a las leyes y sin que cuente con más atribuciones que las que expresamente le hayan sido conferidas. 3.4 En razón de lo expuesto, cabe concluir que los pagos revisados no se ajustaron a derecho por lo que corresponde que ENAP adopte las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico pertinente, en lo referido al finiquito de los trabajadores que desvincule, en los términos precisados. Del mismo, resulta procedente que el Departamento de Medio Ambiente, Obras Públicas y Empresas, pondere la necesidad de que este Organismo Contralor practique una investigación respecto del procedimiento de pago de las indemnizaciones de que se trata. Transcríbase al denunciante, al Ministerio de Energía y a la Dirección de Presupuestos. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante