Dictamen N° 68386/2012

N° 68.386 Fecha: 31-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pedro Díaz Belmar, en representación de doña Yu Wen Lee, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto N° 1.225, de 2012, de la Municipalidad de La Cisterna, que modificó la “Ordenanza de Máquinas de Habilidad y/o Destreza”. Requerida al efecto, el referido municipio emitió el correspondiente informe, señalando que su actuación se ajustó a derecho y que, en todo caso, la materia planteada se encuentra judicializada, ya que fue objeto del recurso de protección rol N° 88-2012, interpuesto por la señora Yu Wen Lee ante la Corte de Apelaciones de San Miguel. Como cuestión previa, es del caso anotar que la aludida acción judicial se dedujo en contra del decreto N° 1.437, de 2012, por el cual se ordenó la clausura de un establecimiento comercial perteneciente a la recurrente en esos autos, y solo tangencialmente se cuestiona el mencionado decreto N° 1.225, del mismo año, específicamente, en lo que atañe a su publicación y aplicación a la interesada en la fecha que indica. Así, esta Contraloría General no se encuentra impedida de referirse a la legalidad del mencionado decreto en relación con aquellos aspectos que no han sido debatidos en sede jurisdiccional. Efectuada la prevención anterior, cabe señalar que, en primer término, el recurrente alega que el decreto N° 1.225, de 2012, ya citado, expresa que modifica la “Ordenanza de Máquinas de Habilidad y/o Destreza”, en circunstancias que esta no existiría. Agrega que el texto así aprobado se incluyó al final del texto original de la ordenanza Nº 7, de 1984, de la Municipalidad de La Cisterna, que Fija Normas que Regulan la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios en la Comuna, con lo que existiría una duplicidad de normas respecto de la misma materia. Sobre este punto, ese municipio informó que mediante el citado decreto N° 1.225, de 21 de marzo de 2012, modificó el Título IV de la mencionada ordenanza local N° 7, de 1984, que regula el funcionamiento de las máquinas de habilidad y destreza. Indica, además, que por razones técnicas vinculadas con el formato electrónico del archivo que contenía el texto de la ordenanza original, no fue posible insertar las modificaciones en este, debiendo reproducirse íntegramente el nuevo Título IV, adecuado conforme a estas, a continuación del mismo. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, mediante el decreto N° 1.225, de 2012, se aprobó “la modificación a la Ordenanza de Máquinas de Habilidad y/o Destreza”, indicándose que dichas adecuaciones se anexaban a este acto administrativo. Cabe anotar que el texto anexado se encabeza “Título IV Del Funcionamiento de las Máquinas de Habilidad y Destreza” y comienza en el artículo 88. Asimismo, se advierte que tal decreto se dictó previo acuerdo del Concejo de la Municipalidad de La Cisterna, adoptado en la sesión ordinaria N° 4, de 27 de febrero de 2012, en cumplimiento del artículo 65, letra k), de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, según el cual el alcalde requiere el acuerdo de ese órgano colegiado para dictar ordenanzas. Resulta necesario indicar que, según la información publicada en la página web del municipio, este insertó el aludido decreto Nº 1.225, de 2012, con su texto anexo, a continuación de la citada ordenanza N° 7, de 1984, la que, precisamente, contenía un Título IV denominado “Del Funcionamiento de las Máquinas de Habilidad y Destreza”, el que también comenzaba en el artículo 88. En seguida, es dable manifestar que si bien el aludido decreto N° 1.225, de 2012, se refiere a una modificación a la “Ordenanza de Máquinas de Habilidad y/o Destreza”, del contexto de ese cambio normativo se colige que lo que en realidad se hace por esa vía es introducir variaciones al Título IV de la ordenanza N° 7, de 1984, que Fija Normas que Regulan la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios en la Comuna. Además, es necesario indicar que la inclusión de tales variaciones al final de dicho instrumento, no han significado, en la especie, una duplicidad de disposiciones, debiendo entenderse que desde su dictación rigen las normas modificadas. En este contexto, si bien los errores que contiene el decreto N° 1.225, de 2012, no constituyen vicios que afecten la validez del mismo, resulta procedente que esa entidad edilicia, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 62 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, los rectifique a fin de dar mayor claridad sobre el particular. Por otra parte, el peticionario reclama en contra de las prohibiciones que incorporó el referido decreto N° 1.225, de 2012, en su artículo 106 bis -en particular, la realización de sorteos o rifas que entreguen premios en dinero u otro tipo de bienes muebles, la donación de refrescos o comestibles y, por último, la instalación de cualquier tipo de publicidad alusiva a juegos de azar o casinos-, atendido que, en su concepto, el municipio no tendría atribuciones para regular tales materias, y que esas restricciones no se ajustarían a la Constitución Política de la República. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe tener presente, que el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. A su vez, es del caso recordar que el Código Civil ha regulado el juego y la apuesta como una categoría de contratos aleatorios, señalando que respecto de los juegos de azar, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.466 del mismo cuerpo legal, que indica que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en dichos juegos, esto es, aquellos que dependen de la suerte. Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695 y en concordancia con la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en el dictamen N° 3.597, de 2010- los municipios se encuentran habilitados para dictar resoluciones obligatorias en materias de su competencia, debiendo enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, de tal manera que por esa vía no pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el desarrollo de las actividades económicas, que aquellas que han sido impuestas por la Constitución Política y las leyes. Luego, es del caso manifestar que los municipios solo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes, de manera que, tratándose de juegos de esa naturaleza y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita (aplica dictamen N° 3.366, de 2012). En concordancia con lo expuesto, en la situación de la especie, es posible advertir que las prohibiciones contempladas en el artículo 106 bis de la ordenanza municipal en comento, relativas a la realización de juegos de azar y la publicidad alusiva al funcionamiento de estos, en cumplimiento de las referidas potestades normativas de los municipios, no hace sino explicitar la preceptiva y criterio antes reseñados. En tanto, en lo que concierne a lo indicado en esa norma local en orden a prohibir la entrega de refrescos o comestibles en los establecimientos comerciales que tengan patente para el funcionamiento de máquinas de habilidad y/o destreza corporal o física, cabe sostener que en la medida que tales locales cuenten con las condiciones legales necesarias para realizar esa actividad, no corresponde establecer una restricción como la anotada (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 58.881, de 2007, y 8.327, de 2011). Finalmente, el interesado expone que ese municipio habría alterado la fecha de vigencia de la modificación del ya mencionado decreto N° 1.225, de 2012. Al respecto, es menester anotar que, según se indicara en la primera parte del presente oficio, el aspecto consultado fue específicamente reclamado en el recurso de protección individualizado, en el que se dictó sentencia definitiva -fallo apelado por el municipio ante la Corte Suprema-, de manera que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley Nº 10.336 -de Organización y Atribuciones de esta Entidad de Fiscalización-, la Contraloría General no puede intervenir ni informar en asuntos que estén en conocimiento de los tribunales de justicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República