Dictamen N° 70127/2014

N° 70.127 Fecha : 09-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Ramón Sepúlveda Parra, en representación de la sociedad “Entretenimientos Playcash Limitada”, solicitando un pronunciamiento respecto de la “Ordenanza que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza con premios en dinero en la comuna de San Miguel”, contenida en el decreto N° 1.703, de 2013, de esa municipalidad, porque, en su concepto, contendría limitaciones ilegales y arbitrarias a la actividad económica respectiva, al establecer un cobro de derechos por cada máquina y una limitación al horario de funcionamiento, exigencias que, en su caso, ya se han hecho efectivas. Requerida la municipalidad, esta informó que la ordenanza en cuestión no contiene las limitaciones que indica el ocurrente, toda vez que, por una parte, el cobro de derechos por máquina corresponde al pago de una inspección especial que debe hacer mensualmente para verificar que aquellas no hayan sido alteradas con el objeto de funcionar como juegos exclusivamente de azar y, por la otra, que el límite del horario fue dispuesto por el concejo por estimar que estos establecimientos generan problemas de ludopatía en dueñas de casa y escolares, y que pueden transformarse en refugios para actividades delictivas en una comuna con baja dotación policial. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a estas para dictar ordenanzas, las que define como normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. Al efecto, y en lo que se refiere a la materia de que se trata, se debe tener presente el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como asimismo el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental. Del mismo modo, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, es menester considerar la regulación contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, relativos al otorgamiento de patentes comerciales. Así, en este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en los dictámenes N°s. 76.135, de 2012, y 7.368, de 2014, entre otros, ha sostenido que las municipalidades no pueden, mediante la dictación de ordenanzas, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas, en lo que interesa, para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales. En atención a lo expresado, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades al efecto, tal como prescribe el artículo 63, N° 19, de la citada Constitución Política en relación con el artículo 5° de la ley N° 19.995 -que Establece las Bases Generales para la Autorización y Fiscalización de Casinos de Juego-. De este modo, las municipalidades únicamente pueden otorgar las patentes en referencia si se forman la convicción de que se trata de juegos de destreza, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 46.631, de 2011). En este orden de ideas, es menester hacer presente que la aludida ley N° 19.995 dispone que existirá un catálogo de juegos, el cual es definido en su artículo 3°, letra b), como aquel registro formal de los juegos de suerte o azar que podrán desarrollarse en los casinos de juego, dentro de las categorías de ruleta, carta, bingo y máquinas de azar, u otras que el reglamento establezca, agregando que el mismo será confeccionado y administrado por la Superintendencia del ramo. A su turno, mediante el decreto N° 547, de 2005, del Ministerio de Hacienda, se dictó el Reglamento de Juegos de Azar en Casinos de Juego y Sistema de Homologación, el cual regula en su Título II el mencionado catálogo de juegos, prescribiendo en su artículo 8° que solo aquellos que se encuentran incluidos en él podrán ser desarrollados y explotados por los casinos, previo otorgamiento de las licencias correspondientes. En este contexto normativo, al pronunciarse sobre las autorizaciones de funcionamiento de máquinas de destreza que se les presenten, los municipios han de tener en cuenta el catálogo de juegos aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, y sus modificaciones, pues de estar incluidas aquellas en ese instrumento, se encontrarían impedidos de otorgar las patentes solicitadas, dado que en tales circunstancias, dichos artefactos deben entenderse de azar y, por lo mismo, explotarse solo en los establecimientos autorizados por la anotada ley N° 19.995. Luego, en el caso de no estar incluida una de aquellas máquinas en tal listado, corresponde a los municipios formarse la convicción respecto de si se trata de un elemento de azar o de habilidad, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, y solo en este último caso proceder a su autorización, sin que competa a esta Contraloría General intervenir en relación con la valoración de los mismos (aplica dictámenes N°s. 82.341, de 2013, y 52.876, de 2014). Ahora bien, teniendo en cuenta el marco jurídico reseñado, corresponde analizar los aspectos que se objetan de la precitada ordenanza local. En primer término, el inciso primero de su artículo 12 dispone el pago adicional de un derecho por máquina, correspondiente a la inspección regular del local y de cada una de aquellas, con el objeto de verificar el cumplimiento de las normas aplicables y el mantenimiento de las condiciones exigidas al momento del otorgamiento de la patente, lo que, según indica, se regula y establece en la “Ordenanza Local de Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios”. En relación con lo anterior, se advierte que la Municipalidad de San Miguel, mediante el decreto exento N° 1.848, de 2013, modificó la última de las ordenanzas citadas -contenida en el decreto N° 2.800, de 2012-, incorporando un nuevo cobro en el numeral 19 del artículo 23, correspondiente a 1,32 unidad tributaria mensual por cada máquina de destreza, el que se paga semestralmente. Al respecto, cabe manifestar que no corresponde que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo previsto en el artículo 24 del señalado decreto ley N° 3.063, de 1979- aportes diversos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias que les son propias, siendo del caso puntualizar, además, que para que sea procedente el cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del mencionado texto legal, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica el dictamen N° 34.308, de 2011). En este mismo orden de ideas, es útil recordar que a través del dictamen N° 70.474, de 2011, esta Entidad Fiscalizadora precisó que acciones tales como la creación y administración de un catastro de las mencionadas máquinas, a fin de verificar que estas no sean cambiadas por otras no autorizadas, o que se aumente su número sin adoptar los debidos resguardos en relación con el cumplimiento de las normas eléctricas, constituyen, más bien, actuaciones que se enmarcan dentro del ámbito de la fiscalización que corresponde ejercer a las entidades edilicias respecto del desarrollo de actividades gravadas con patente municipal, sin que, por ende, proceda considerarlas como servicios que habiliten para el cobro de un derecho semestral. Pues bien, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia citadas, no se observa cuál es la contraprestación por parte de la entidad edilicia que justifique el cobro de derechos municipales al que se refieren las normas locales enunciadas, habida cuenta que la acción a que el ente edilicio alude como fundamento del mismo, esto es, el velar porque las máquinas no sean cambiadas, forma parte de la fiscalización que le compete desarrollar normalmente, resultando improcedente, por ende, la anotada exacción (aplica criterio contenido en el dictamen N° 58.130, de 2014). Enseguida, en lo que respecta al horario de funcionamiento comprendido entre las 12:00 y las 24:00 horas que se fija en el artículo 13 de la ordenanza en análisis, es menester señalar que este constituye una limitación adicional a las que establece la ley para ejercer la antedicha actividad económica, contraviniendo de este modo la normativa legal y constitucional aludida (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.368, de 2014). Por su parte, los artículos 15 y 16 de la ordenanza de que se trata prohíben la mantención, exhibición o utilización de juegos electrónicos, videos, películas u otros similares que atenten contra la moral, las buenas costumbres o el orden público; y el ingreso de menores de 18 años en horarios de funcionamiento de establecimientos escolares. Asimismo, los artículos 18, inciso primero, y 21 de la ordenanza en comento previenen que el permisionario deberá tener en el local un libro de inspección, foliado y timbrado por la secretaría municipal, y que las infracciones serán denunciadas al respectivo juzgado de policía local y sancionadas con multas de una hasta cinco unidades tributarias mensuales o con clausura temporal o definitiva de tales recintos, siendo aplicables estas últimas medidas en caso de no haber pagado los derechos municipales correspondientes. Como puede advertirse, las referidas disposiciones constituyen también limitaciones adicionales a las que fija la ley para ejercer la actividad económica de explotación de máquinas de juego o habilidad, contraviniendo de esta manera la normativa constitucional y legal que rige la materia (aplica el precitado dictamen N° 7.368, de 2014). Además, se observa que el artículo 14 de la ordenanza en cuestión dispone que queda estrictamente prohibido el consumo de bebidas alcohólicas en los recintos en que se desarrolla la actividad que regula dicho cuerpo normativo, así como la distribución gratuita de aquellas y de los otros bebestibles y comestibles que indica. Al respecto, se debe tener presente que el consumo de alcohol está regulado en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, contenida en el artículo primero de la ley N° 19.925, siendo menester contar con la respectiva patente para su expendio. Con todo, cabe recordar que el inciso primero del artículo 19 de la indicada ley, prohíbe la venta de bebidas alcohólicas, en cualquier tipo de envase, en lo que interesa, “En los teatros, cines, circos, y demás centros y lugares de espectáculos o diversiones públicas que no paguen patente de cabaré”. En este contexto, es dable observar que el mencionado inciso primero del artículo 19, resulta aplicable a los establecimientos en que se desarrolla la actividad de máquinas de juegos de destreza por ser lugares destinados a “diversiones”, al tenor de lo expresado en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española respecto de este último concepto, que es definido como “recreo, pasatiempo, solaz”. En atención a lo anterior, cabe concluir que los locales de que se trata solo podrán expender bebidas alcohólicas si tienen patente de cabaré, en la medida, por cierto, que reúnan los requisitos legales para ello, debiendo ajustarse el precitado artículo 14 en el sentido anotado. En cuanto a la prohibición relativa a la distribución gratuita de bebidas analcohólicas y comestibles, del mismo precepto en comento, cabe sostener que si esos comercios cuentan con las condiciones legales para realizar tal actividad, no corresponde que se establezca una restricción como la anotada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.386, de 2012). Finalmente, cumple con hacer presente que en conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 de la citada ley N° 18.695, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, las que, de acuerdo a la definición que de cada una de ellas se realiza en la mencionada norma, tienen naturalezas distintas, por lo que no ha correspondido que dicha entidad edilicia haya procedido a aprobar mediante un acto administrativo reservado para cierto tipo de actuaciones, una resolución municipal que tiene el carácter de ordenanza (aplica el citado dictamen N° 7.368, de 2014). En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, la Municipalidad de San Miguel deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de, por una parte, adecuar las ordenanzas municipales referidas en la especie a los términos contenidos en el presente pronunciamiento y, por otra, regularizar los cobros indebidos que hubiere efectuado por aplicación de tales normativas a la sociedad recurrente, informando al respecto a este Organismo de Control en el plazo de 60 días, contado desde la recepción de este oficio. En mérito de lo expuesto, se complementan los dictámenes N°s. 58.881, de 2007; 8.327 y 43.461, ambos de 2011, y 7.368, de 2014, en lo relativo a la compatibilidad entre un establecimiento de explotación de máquinas de juegos y el expendio y consumo de bebidas alcohólicas. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República