Dictamen N° 69169/2016

N° 69.169 Fecha: 21-IX-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rubén Mera Moreira, exfuncionario de la Subsecretaría de Obras Públicas, para reclamar en contra de la decisión adoptada por la autoridad, en orden a poner término anticipado a su contrata, pese a estar amparado por fuero gremial. Asimismo, y de manera subsidiaria, expone que el supuesto de hecho esgrimido por la superioridad para cesarlo, no se habría verificado, por lo que el acto que materializó esa determinación no estaría debidamente fundado. Por su parte, la Dirección del Trabajo solicita que se le informe acerca del resultado de las presentaciones efectuadas por el individualizado exservidor, para atender una consulta acerca de la eventual inhabilidad del ocurrente para desempeñarse como directivo de una asociación de empleados. En su informe, la superioridad manifestó que el interesado no reunió los requisitos de forma ni de fondo para ser considerado candidato al directorio de la agrupación que indica, motivo por el cual a la data de la finalización de sus servicios, no gozaba de la mencionada prerrogativa y, por ende, podía disponerse su alejamiento. Como cuestión previa, cabe señalar que mediante la resolución N° 115, de 2016, de la Subsecretaría de Obras Públicas, se dispuso el cese anticipado del requirente, documento que fue tomado razón y, posteriormente, notificado con fecha 5 de mayo de 2016, por lo que a contar del día siguiente ya no tenía la calidad de servidor público. Enseguida, corresponde anotar que el artículo 20 de la ley N° 19.296, prevé que los funcionarios que fueren candidatos al directorio y que reunieren los requisitos exigidos para ser elegidos, gozarán del fuero previsto en los incisos primero a tercero del artículo 25 desde que se comunique por escrito, a la jefatura superior, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última o desde la presentación de la candidatura. Esta comunicación deberá darse a la jefatura superior de la respectiva repartición con una anticipación no superior a treinta días, contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, agregando en su inciso tercero que el fuero no tendrá lugar cuando no se diere la comunicación a que se refieren los incisos anteriores. Por su parte, los dictámenes N os 16.522, de 2011 y 14.535, de 2012, de esta procedencia, precisaron que el artículo 20 en análisis contempla dos posibilidades para determinar el inicio de la vigencia del fuero que otorga, esto es, desde que se efectúa la referida comunicación o desde la presentación de la candidatura si ello es posterior, bajo la condición, en ambos casos, del cumplimiento de la comunicación que exige ese precepto legal, en las condiciones que fija su inciso segundo. Ahora bien, en los antecedentes tenidos a la vista, no consta el aviso que debió dirigirse al Subsecretario de Obras Públicas indicándole la fecha de la elección, presupuesto que acorde con lo previsto en el inciso final del citado artículo 20, habilita para acceder al fuero que se alega, lo que permite concluir que al momento en que se puso término al vínculo del reclamante, este no gozaba de aquella prerrogativa y, por ende, la autoridad estaba facultada para adoptar la determinación que se objeta, debiendo hacer presente que en su informe aquella confirma esta omisión. Luego, en lo que atañe al eventual incumplimiento del requisito contenido en los estatutos de la asociación a la que pertenece el peticionario, en orden a que para ser elegido director de la misma se requiere una determinada antigüedad como socio, es del caso hacer presente que en armonía con lo declarado por la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.637, de 2005, de este origen, corresponde a la Dirección del Trabajo pronunciarse respecto de la inhabilidad e incompatibilidad que podría afectar a una persona para ser dirigente gremial, organismo al cual se remiten los antecedentes de las presentaciones en estudio. A su vez, en cuanto a los motivos que esgrimió la autoridad para cesar al reclamante, cabe anotar que según consta en el considerando de la citada resolución N° 115, de 2016, de la Subsecretaría de Obras Públicas, aquel obedeció a un ajuste presupuestario del gasto fiscal determinado por el Ministerio de Hacienda, lo que implicó una disminución de montos y glosas que afectan los ítems de gastos en personal y bienes y servicios de consumo y, además, a que se concretó una reorganización interna en el área en que se desempeñaba el solicitante. Sobre este punto, el recurrente sostiene que a través del oficio N° 582, de 2016, del Ministerio de Hacienda, se propuso al Ministerio de Obras Públicas la reducción de presupuesto en gastos de personal en horas extraordinarias, honorarios a suma alzada, viáticos y funciones críticas, por lo que dicho ajuste no debió haber contemplado la desvinculación de personal a contrata, como ocurrió en su caso. En relación con lo expuesto, resulta pertinente indicar que si bien se verificó una modificación presupuestaria que redujo la partida del Ministerio de Obras Públicas -mediante el decreto N° 265, de 2016, del Ministerio de Hacienda-, ella afectó solo las glosas relacionadas con viáticos, convenios con personas naturales y la ley N° 19.882, lo que permite afirmar que el ajuste esgrimido por la superioridad no pudo haber implicado la pérdida de la calidad funcionaria del señor Mera Moreira. Sin embargo, el mencionado acto de cese también alude a una reorganización interna como una circunstancia determinante para adoptar la decisión impugnada, fundamento cuyo análisis por parte de esta Entidad de Control implicaría ponderar aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia en el ejercicio de las facultades de la Administración, actuación que no le compete llevar a cabo. En consecuencia, el término de funciones objetado se encuentra ajustado a derecho, por lo que se desestima el reclamo formulado en contra de tal actuación. Transcríbase a la Subsecretaría de Obras Públicas y a la Dirección del Trabajo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República