Dictamen N° 14535/2012

N° 14.535 Fecha: 14-III-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don David Humberto García Pardo, para solicitar que se deje sin efecto la resolución N° 391, de 2011, del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, mediante la cual se puso término anticipado a su contrata, por los vicios de legalidad que, en su opinión, la afectarían. En síntesis, el ocurrente expone que el 31 de agosto de la mencionada anualidad, se inscribió como candidato a las elecciones de la Asociación Nacional de Funcionarios de esa repartición, resultando electo con la tercera mayoría nacional, por lo que no se habrían respetado sus derechos sindicales, al disponerse el cese de sus labores. Por su parte, la Dirección del Trabajo ha remitido una consulta que le efectuara el recurrente sobre el fuero que lo habría amparado producto de la candidatura en comento. Requerido su informe, el Servicio en cuestión expresó que dispuso el término de la contratación del señor García Pardo el 29 de agosto de 2011, por no ser necesarios sus servicios, mediante la citada resolución N° 391, decisión que le fue informada ese mismo día al peticionario, a través de la carta N° 422, de igual data, notificándosele la toma de razón del referido acto, en forma personal, el 14 de septiembre de 2011, comunicación que el afectado se negó a firmar según lo confirman testigos. Asimismo, agrega que a través de la misiva de fecha 6 de septiembre de igual año, ingresada por oficina de partes el día 13 de mismo mes y anualidad, la Comisión Organizadora de Elecciones de la aludida Asociación, comunicó a ese organismo la fecha en que se llevarían a cabo las votaciones y el listado de los funcionarios que se habían presentado como candidatos a director nacional de ésta, entre éstos, el ocurrente. Atendido lo expuesto, esa repartición concluye que el ex servidor pretende ampararse en el fuero gremial, pese a que con fecha 29 de agosto de 2011, esto es, con anterioridad a la presentación de su candidatura, tomó conocimiento de la determinación de esa autoridad en orden a poner fin a sus funciones. Sobre el particular, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 24.256, de 2010 y 5.822 y 46.172, ambos de 2011, ha señalado que cuando una designación a contrata ha sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios sus servicios, la superioridad puede concluirla en el momento que juzgue conveniente, sin que para tal efecto se requiera una especial fundamentación o la aceptación del afectado, como tampoco procede que este Ente Contralor pondere los fundamentos o razones considerados por ella para ordenar el cese de funciones. Sin perjuicio de lo anotado, es útil destacar que en el evento de ponerse fin a una designación a contrata por la causal en comento, el término se producirá desde la notificación al interesado del total trámite del decreto o resolución que así lo establezca, sin que se requiera de algún aviso previo, ni que pueda hacerse efectivo su alejamiento con anterioridad a esa fecha y procediendo el pago de sus remuneraciones hasta la citada notificación, acorde con lo sostenido en los dictámenes N os 46.647, de 2007 y 52.536, de 2010 de esta Entidad de Control. Luego, debe manifestarse que, no obstante que la autoridad expresa que el 29 de agosto de 2011 informó por carta al recurrente acerca del cese de funciones que iba a operar a su respecto, es necesario aclarar que dicha comunicación no produce consecuencias jurídicas, por cuanto, a esa fecha, aún no se había cumplido el total trámite de la resolución mediante la cual se disponía la desvinculación del afectado, por lo que mientras ello no ocurra, el servidor conserva su condición de tal. De este modo, carece de eficacia el hecho de que el Servicio comunicara con antelación al señor García Pardo que se pondría fin a su contrata, por lo que éste, al mantener su calidad de funcionario, no sólo debía continuar cumpliendo con todas las obligaciones propias de su empleo, sino que, de la misma forma, tenía derecho a gozar de todas las prerrogativas que por su cargo público le reconocía nuestro ordenamiento jurídico, como ocurre, precisamente, con su derecho a presentarse como candidato a director, disfrutando del consecuente fuero como postulante y, además, a ser elegido en las elecciones que llamara la asociación de funcionarios de esa repartición, de manera que, resultando electo, podía ejercer todos los derechos que le correspondieran de acuerdo con su condición de dirigente gremial conforme lo prescribe el artículo 25 de la ley N° 19.296, y en armonía con lo precisado en el dictamen N° 39.432, de 2004, de este origen. En ese orden de ideas, es menester indicar que el inciso primero del artículo 20 de la ley N° 19.296, señala que los funcionarios que fueren candidatos al directorio y que reúnan los requisitos exigidos para ser elegidos directores de la asociación, gozarán del fuero previsto en los incisos primero a tercero del artículo 25 desde que se comunique por escrito a la jefatura superior de la respectiva repartición, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última o desde la presentación de la candidatura. Por su parte, el inciso segundo del mencionado artículo 20, establece que la comunicación a que se refiere su inciso primero, debe darse a la jefatura superior del respectivo Servicio con una anticipación no superior a treinta días, contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, de la cual debe remitirse copia, por carta certificada, a la Inspección del Trabajo que corresponda. Enseguida, el inciso tercero del mismo artículo señala que el fuero no tendrá lugar cuando no se diere la comunicación a que aluden los incisos anteriores. A su vez, el inciso primero del artículo 25 de la ley N° 19.296, dispone que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, consistente, en lo que interesa, en la inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales. Como puede advertirse, y tal como se precisó en el dictamen N° 16.522, de 2011, de este Ente Contralor, el artículo 20 de la ley N° 19.296, contempla dos posibilidades para determinar el inicio de la vigencia del fuero que otorga, esto es, desde que se efectúa la referida comunicación o desde la presentación de la candidatura si ello es posterior, bajo la condición, en ambos casos, del cumplimiento de la comunicación que exige ese precepto legal, en las condiciones que fija su inciso segundo. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que de los antecedentes analizados consta que el 31 de agosto de 2011, don David García Pardo presentó su candidatura a la elección del Directorio de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, cuyo proceso electoral se llevaría a cabo el 26 de septiembre de 2011, lo que fue comunicado por esa agrupación al Director Nacional de la citada repartición, en los términos previstos en el artículo 20 de la ley N° 19.296, con fecha 13 de septiembre de ese año, por lo que resulta forzoso concluir que, a partir de esta última data, ese servidor quedó amparado por el fuero gremial que contempla el artículo 25 del aludido texto legal. En efecto, es dable colegir que el funcionario en cuestión quedó protegido por el fuero que reclama, puesto que a la fecha en que se efectuó la aludida comunicación aún no se había producido su desvinculación de ese Servicio, toda vez que, si bien ésta fue ordenada mediante su resolución N° 391, de 29 de agosto de 2011, la total tramitación de ésta no se produjo sino el 14 de septiembre del mismo año, oportunidad en que recién se notificó su toma de razón al afectado. En las condiciones anotadas, esa autoridad deberá reincorporar al señor García Pardo a sus funciones, disponiendo su contratación desde el 15 de septiembre de 2011, fecha en que cesó en éstas, asimilándola al mismo grado y planta en que se encontraba al momento de dicho término, con idéntica jornada, y con todos los derechos consiguientes, entre los que se incluye el pago íntegro de las remuneraciones que corresponden al recurrente por todo el período que ha estado separado de sus funciones, y el reconocimiento de sus derechos como director nacional de la asociación en comento, acorde la normativa que regula la materia, de modo tal que deberá renovarse su designación a contrata mientras se encuentre vigente la protección de la inamovilidad en estudio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República