Dictamen N° 69861/2010

N° 69.861 Fecha: 19-XI-2010 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, mediante el oficio N° 1.545, de 2010, ha remitido una presentación de doña Felicia Gatica Miranda, ex funcionaria municipal y concejal de la Municipalidad de O’Higgins, a través de la cual expone que la entidad edilicia le ha exigido que reintegre las remuneraciones que percibió a contar de la fecha en que asumió el referido cargo de elección popular, en razón de la incompatibilidad que existiría entre aquél y el empleo de asistente de la educación que servía en ese municipio, lo que a su juicio no procede, por cuanto desempeñó efectivamente las labores por las cuales percibió los respectivos estipendios. Requerido informe a la municipalidad, a través del oficio N° 243, de 2010, ésta manifestó que ha solicitado el referido reintegro a la aludida ex funcionaria, por las remuneraciones pagadas entre el mes de diciembre de 2008 -época en que asumió como concejal- y julio de 2009 -fecha de la última liquidación de sueldo-, las cuales estarían mal percibidas, atendida la incompatibilidad contemplada en el artículo 75 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y de acuerdo a la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del citado artículo 75 de la ley N° 18.695, dispone, en lo que interesa, que los cargos de concejales son incompatibles con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. A su turno, el dictamen N° 36.033, de 1995, sostiene que a un paradocente -actualmente asistente de la educación, acorde con la ley N° 20.244- elegido concejal en la misma municipalidad, le resulta aplicable la incompatibilidad contenida en la norma precedentemente indicada, por cuanto esta disposición sólo exceptúa a los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados, y los empleos de asistentes de la educación, no se encuentran incluidos en el concepto de profesionales de la educación, según la definición contenida en el artículo 2° de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. En este contexto, se debe indicar que a través del dictamen N° 39.655, de 2009, este Organismo de Fiscalización se pronunció específicamente acerca de la situación de la aludida ex funcionaria, desde una perspectiva estatutaria, concluyendo que el empleo de asistente de la educación que servía en la mencionada municipalidad, es incompatible con el de concejal en la misma entidad edilicia. Pues bien, precisado lo anterior, corresponde referirse a la obligación de reintegrar las remuneraciones de que se trata. Al respecto, el citado dictamen N° 36.033, de 1995, expresa que el servidor que se encuentre afectado por la incompatibilidad en comento, deberá restituir aquellos estipendios que hubiere percibido en su calidad de asistente de la educación, desde la fecha en que asumió como concejal, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la condonación de los montos adeudados, o facilidades para su reintegro. No obstante ello, es necesario tener presente el criterio contenido en la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 49.112, de 2010, conforme el cual no procede la devolución de emolumentos percibidos por un cargo en el que se ha cesado con ocasión de una incompatibilidad de funciones, en tanto se hayan prestado efectivamente las labores de la plaza por la cual se le solicita el reintegro, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del Estado. En este contexto, entonces, se debe concluir que atendida la incompatibilidad que afectó a la señora Gatica Miranda, correspondería que aquélla reintegre las remuneraciones que percibió en calidad de asistente de la educación, desde la fecha en que asumió su cargo de concejal en la Municipalidad de O’Higgins, hasta la época en que cesó en el empleo municipal que servía por la causal prevista en el artículo 75 de la ley N° 18.695, sólo en la medida que no haya prestado servicios efectivos durante dicho período. Aclara y complementa los dictámenes N°s. 36.033, de 1995, y 39.655, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República