Dictamen N° 71076/2016

N° 71.076 Fecha: 29-IX-2016 El Ministerio del Interior y Seguridad Pública ha remitido, para su toma de razón, el decreto individualizado en la suma, mediante el cual se dispone el retiro absoluto de la Policía de Investigaciones de Chile de la señora Leyla Stefani Orellana Bustamante, por salud incompatible con el desempeño del cargo, al acumular, en el período que se indica, un total de 210 días de licencias médicas, quien, por su parte, representada por don Álvaro Miguel Peña Díaz, abogado, y por los señores Patricio Rojas Ramos y Jorge Richard Muñoz Providell, impugna la legalidad de esa medida. En su informe, la mencionada institución policial expresó, en síntesis, que tal decisión se ajustaría a la normativa que rige la materia. Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile-, prescribe que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y que no correspondan a accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, lo que sucedió en la situación de la interesada. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de esa institución policial, previa verificación de que se cumplieron las exigencias legales, determinó que la salud de la señora Orellana Bustamante era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 210 días, en el lapso antes señalado, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto, dado que tal autoridad no efectúa un análisis de la salud de la funcionaria, en orden a establecer si esta es o no recuperable, como al parecer entienden los recurrentes. Ahora, en lo que atañe a que no correspondió que la declaración en comento se hubiese realizado una vez que la interesada se reincorporó a sus labores después de haber hecho uso de las reseñadas licencias médicas, cabe expresar, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 34.435, de 2016, de esta Entidad de Control, que la circunstancia esgrimida no es óbice para adoptar dicha decisión, pues a través de ella el aludido Director General únicamente constata el cumplimiento de los requisitos legales que la hacen procedente. Enseguida, acerca de que la determinación que se analiza -contenida en las resoluciones exentas N os 92 y 182, de 2016, todas de la Dirección General-, no se encontraría fundada, es menester indicar que esos actos administrativos se encuentran motivados en cuanto se sustentan en la observancia de la exigencia que permite que la medida que se cuestiona pueda ser adoptada, cual es, presentar reposos médicos por más de seis meses durante los últimos dos años, según se manifestó, para un caso similar, en el dictamen N° 16.031, de 2016, de esta procedencia, de modo que se satisface el referido requerimiento. Por su parte, respecto de la supuesta infracción al principio de igualdad ante la ley, regulado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, es útil anotar, de conformidad con lo resuelto en el dictamen N° 51.901, de 2016, de este origen, que no se advierte de qué manera el ejercicio por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile de la atribución que le confiere el artículo 151 de la ley N° 18.834, para declarar como incompatible la salud de un empleado que ha hecho uso de seis o más meses de licencias médicas, en los últimos dos años, pudo configurar la infracción que reclama. Luego, en cuanto a que con la indicada decisión se estaría vulnerando su carrera funcionaria y con ello su continuidad en el cargo, es necesario consignar, acorde con el artículo 19, N° 16, de la Carta Fundamental, referido a la libertad de trabajo y su protección, que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, por lo que no se observa de qué forma el uso de la facultad contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.834, podría importar la transgresión que expresa. Seguidamente, acerca de que la Comisión Médica de la aludida institución policial no habría evaluado la capacidad física de la señora Orellana Bustamante, antes de emitirse la determinación de que se trata, es menester destacar que lo alegado no constituye un impedimento para que la mencionada superioridad, previa verificación de que se cumplieron los requisitos legales -esto es, uso de reposos por más de seis meses, en los dos últimos años, que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración, a saber la resolución exenta N° 92, de 2 de febrero de 2016-, haga uso de la reseñada facultad, conforme se precisó en el dictamen N o 101.183, de 2015, de este origen, entre otros, pues esa autoridad, como ya se manifestó, no realiza un análisis de la salud del empleado. A su turno, en lo referente al planteamiento de que la anotada decisión se adoptó sin que previamente se hubiese establecido si las dolencias de la afectada corresponderían a una enfermedad profesional -según entiende esta Contraloría General-, cabe indicar, acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de ese organismo policial, que la existencia de una patología de esa categoría se verificará mediante la instrucción de un sumario administrativo. En este sentido, es menester agregar que el artículo 5° de ese texto reglamentario, prescribe, en lo que importa, que dicho proceso sumarial puede iniciarse a petición del interesado, lo que no consta fuese solicitado con anterioridad a la dictación de la resolución del Director General que declaró la salud de la señora Orellana Bustamante como incompatible con su cargo, por exceso de uso de licencias médicas. A su turno, acerca de que se deje sin efecto la mencionada resolución exenta N° 92, de 2016, se debe manifestar que esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os 28.169, de 2004 y 37.471, de 2016, precisó que solo procede invalidar un acto administrativo, cuando se trate de un supuesto erróneo o de la infracción a una norma legal, lo que no se aprecia hubiese ocurrido. Finalmente, en lo concerniente al supuesto acoso laboral de que habría sido objeto la señora Orellana Bustamante, el que, según afirman los recurrentes, puso en conocimiento de su jefatura directa sin obtener respuesta, es necesario anotar que compete a la autoridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar el inicio de un procedimiento sumarial por esos hechos, la que, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente de lo señalado en el considerando 1° de la mencionada resolución exenta N° 182, de 2016, decidió no instruir un proceso investigativo por ese hecho, por lo que se desestima esta alegación. Por consiguiente, debe concluirse que la determinación del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud de la señora Leyla Stefani Orellana Bustamante como incompatible para el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años se ajustó a derecho. En atención a lo expuesto, se procede a cursar el decreto N° 949, de 2016, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que dispone el retiro absoluto de aquella, por el indicado motivo. Transcríbase a los señores Álvaro Miguel Peña Díaz, Patricio Rojas Ramos y Jorge Richard Muñoz Providell, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Área de Personal de la Administración, de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República