Dictamen N° 71569/2013

N° 71.569 Fecha: 05-XI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Guillermo Weschler Berstein, representante legal de la empresa VIGATEC S.A., quien confiere poder al abogado don Gabriel Zaliasnik Schilkrut, solicitando se intervenga en la controversia suscitada con la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -en adelante JUNAEB-, acerca de los denominados criterios de aplicación de las infracciones y sus correspondientes multas, incorporados al contrato aprobado con dicho organismo público para la prestación de los Servicios de Fabricación de Tarjetas, Captura Fotográfica, Revalidación, Entrega y Servicio de Oficinas de Atención Necesarios para la Administración Integral de la Tarjeta Nacional Estudiantil (TNE) en las regiones del país por el período 2011-2012, luego de resultar adjudicado en la licitación pública llevada a cabo al efecto. El recurrente señala que, a fin de dar certeza jurídica a la aplicación de las normas de las bases administrativas, relativas a las infracciones en que el proveedor pudiere incurrir y a las multas que dan lugar las mismas, se acordó estipular en el contrato tales criterios respecto de cada una de las obligaciones incumplidas, estableciéndose de este modo un marco objetivo para determinar las sanciones que procedieren. No obstante, agrega que JUNAEB le aplicó tres multas sin tener en cuenta dichas pautas, como sucede con los planes de contingencia y la inexistencia de perjuicio al servicio público, dado que esa repartición estimaría que no tienen fuerza normativa en la ponderación de las conductas constitutivas de incumplimientos contractuales y de las consiguientes multas, dado que solo se contemplaron en el contrato y no en las bases administrativas del proceso licitatorio, con lo que se afectaría el principio de la confianza legítima en los actos de la Administración, por lo que solicita se ordene deban ser observados, considerando, especialmente, que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón de la resolución aprobatoria del convenio, de manera que este goza de presunción de legalidad. Requerido su informe, JUNAEB manifiesta que en la ejecución del citado contrato resolvió aplicar multas a VIGATEC S.A. a través de las resoluciones exentas N°s. 2.556 y 3.221, ambas de 2012, y 861, de 2013, por los montos de 1.090, 200 y 620 U.T.M., respectivamente, atendido que esa empresa incurrió en ausencia de personal de atención en oficinas, falta de servicio de reposición in situ, oficinas cerradas y atrasos en la corrección de informes de avances, todas infracciones previstas tanto en las bases administrativas como en el contrato, cuyas normas se han interpretado con la debida armonía dentro del contexto jurídico en que se encuentran insertas. Sobre el particular, cabe hacer presente que el inciso tercero de artículo 11 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -disposición que es reiterada en el N° 6 del artículo 22 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas. Así, aun cuando ninguno de esos textos normativos las regula, esos preceptos reconocen la posibilidad de que la Administración contemple multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones que contraiga el adjudicatario en el suministro de los bienes y servicios licitados, atribución que el ordenamiento jurídico confiere al jefe de servicio para que sea ejercida en las bases de licitación respectivas, debiendo respetar las disposiciones de la ley N° 19.886 y su reglamento, así como también los principios generales que informan la contratación pública, entre los cuales se encuentra la estricta sujeción a las bases (aplica el dictamen N° 48.732, de 2012). Pues bien, en el numeral XXVI sobre infracciones y sanciones de las bases administrativas de la especie, aprobadas por la resolución N° 474, de 2010, de JUNAEB, se contemplaron los hechos a que se refieren las multas aplicadas, cuales son, la falta de servicios en la oficina de atención de público, entendiéndose como tal la ausencia del personal de atención señalado en la oferta o el incumplimiento del horario requerido en las bases técnicas -letra b), N° 2-, atraso en la corrección de errores e inconsistencias detectados en los reportes o informes de avance -letra b), N° 6-, e incumplimiento de la obligación de reponer in situ la TNE, de acuerdo a lo establecido en el Título 3.5.6 letra b) de las bases técnicas -letra b), N° 7-. Por su parte, en la cláusula décimo segunda del respectivo contrato, aprobado por la resolución N° 189, de 2011, de JUNAEB, se reiteró el aludido numeral XXVI del pliego de condiciones, añadiendo en los criterios de aplicación de las multas, en lo que se relaciona con las impugnaciones ahora formuladas, que la conducta prevista en la citada letra b), N° 2 se configura al comprobarse que una oficina esté cerrada por un lapso superior al contemplado en el plan de contingencia ofertado por la empresa y que será sancionada cuando haya ocasionado un real perjuicio a la adecuada provisión del servicio; y, en cuanto a la falta contenida en la letra b), N° 6, que la sanción se aplicará cuando los errores no puedan ser corregidos por la empresa sin causar perjuicio a la adecuada provisión del servicio. En la situación planteada se advierte que los actos administrativos mediante los cuales la repartición pública resuelve las argumentaciones hechas valer por la empresa adjudicataria en contra de las infracciones que se le imputan, se encuentran debidamente fundados, toda vez que se sustentan en las actas de las visitas efectuadas a las oficinas en las cuales se prestan los servicios de que se trata y en los informes ejecutivos de multas elaborados por la contraparte técnica y, además, se hacen cargo de las alegaciones que aquella esgrime acerca de los criterios regulatorios de las multas contemplados en la convención suscrita, de manera tal que, en definitiva, en todos ellos se acogen parcialmente los descargos deducidos, disminuyendo los montos de las multas originalmente notificadas. En efecto, en cuanto a los planes de contingencia propuestos por la empresa en su oferta técnica, consta en los considerandos N°s. 4 y 5, y 5, 6 y 7 de las anotadas resoluciones exentas N°s. 3.221, de 2012 y 861, de 2013, respectivamente, que JUNAEB los ponderó al pronunciarse sobre los descargos presentados por VIGATEC S.A. y decidir las multas a aplicar por las infracciones que previamente le había notificado. Lo mismo aconteció respecto de la citada resolución exenta N° 2.556, de 2012, toda vez que se acredita en los considerandos N°s. 6, 7, 9 y 10 de la resolución exenta N° 1.173, del mismo año -la que deja a firme el proceso en que incide el recién citado acto administrativo-, que también se tuvieron en cuenta aquellos planes. Enseguida, en lo que se refiere al efectivo perjuicio a la adecuada provisión del servicio, JUNAEB en los considerandos N°s. 6 y 9, y 10 de las resoluciones exentas N°s. 3.221, de 2012 y 861, de 2013, se pronuncia sobre la materia, manifestando que el hecho de permanecer cerrado un módulo para la atención de público, perjudica al servicio público, independientemente de la cantidad de usuarios que hayan podido asistir a la oficina y quedar sin atención, habiéndose computado para el cálculo de las multas únicamente los días hábiles -ya que los días inhábiles las oficinas deben permanecer cerradas, por lo que no existe perjuicio posible-. Lo anterior resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuya virtud los órganos administrativos deben atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, imperativo que la repartición debe resguardar, sea que ejecute directamente las acciones tendientes a satisfacerlas o lo haga por intermedio de un tercero, en caso que contrate a título oneroso el suministro de un servicio que requiera para el desarrollo de sus funciones. Por ende, de los antecedentes tenidos a la vista es posible inferir que el organismo público, ante el incumplimiento por el proveedor de las obligaciones contraídas en la prestación de los servicios licitados, se ajustó a lo establecido en las correspondientes bases y consiguiente contrato, reconociendo valor normativo a la cláusula décimo segunda de este último, que comprende los llamados criterios de aplicación de las infracciones y sus multas. Con todo, es necesario que, en lo sucesivo, JUNAEB adopte las medidas necesarias para velar que los convenios que suscriba, a resultas de un proceso licitatorio, sean redactados de manera que no difieran de los términos establecidos en las bases de licitación de que se trate. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República